« [Nunc transeamus] ad obligationes » (Gaius III, 88)

Par ces mots Gaius introduit un passage décisif du troisième commentaire des Institutes. Nous nous plaçons sous l’égide de cette formule magistrale, issue du premier traité de droit qui nous reste.

Ce blog s’adresse en premier lieu aux étudiants. Il leur suffira de cliquer sur l’intitulé de la matière pour accéder aux informations utiles. Le blog proposera encore des hypothèses ou des spéculations…

Hugues Rabault, Professeur de droit public, Université d’Evry-Val-d’Essonne – Faculté de droit et science politique.

L’interprétation des lois

L’ouvrage est une introduction à la question de l’interprétation en droit. Le droit y est présenté, à travers la question de l’interprétation des lois, comme une discipline essentiellement interprétative. L’ouvrage analyse le droit comme relevant de l’ensemble des disciplines fondées sur la méthode d’interprétation, comme une discipline de nature fondamentalement herméneutique. Le droit s’apparente ainsi aux autres disciplines interprétatives, telles que la science historique, la musicologie, la critique littéraire, la théologie, etc. Sans constituer une science au sens des sciences exactes, le droit repose sur une certaine objectivité méthodologique, commune aux disciplines herméneutiques, et, plus largement, aux sciences humaines et sociales. Au-delà de l’objectif de présentation d’un problème classique du droit moderne, celui des l’interprétation des lois, le livre propose une réflexion sur la nature du fonctionnement juridique et ce qu’il partage avec d’autres domaines de la culture de la modernité.

La thèse fondamentale du livre consiste en l’idée d’une certaine objectivité de la méthode juridique. Une part de la théorie juridique soutient l’idée d’une indétermination radicale du sens des normes juridiques et la thèse de la relativité de l’interprétation de la loi. Contre cette dernière approche l’ouvrage veut insister sur les déterminations objectives de l’interprétation. D’une part, ces déterminations tiennent au contexte formel de l’interprétation (appartenance de la norme à une codification, à un ordre juridique positif, à la culture commune des juristes, etc.). D’autre part, l’interprétation est déterminée par le contenu sémantique du droit, dominé par une structure logique propre aux normes juridiques, qui a été détaillée dans un ouvrage précédent (La logique juridique, Paris : Dalloz, 2024). C’est le caractère logique de sa structure sémantique, notamment la forme syllogistique du raisonnement, qui expliquent l’objectivité de la méthode juridique. L’ouvrage caractérise ainsi la méthodologie de l’interprétation de la loi comme une composante fondamentale de l’Etat de droit.

L’ouvrage montre que si les normes juridiques offrent souvent une pluralité de possibilités en termes d’interprétation, le choix entre les sens possibles repose sur une méthodologie déterminée. Le livre s’entend comme une critique, fondée sur l’étude des méthodes et des techniques propres aux juristes pour l’interprétation des lois, des courants dénonçant l’arbitraire et la relativité qui seraient à l’oeuvre dans la pratique juridique de l’application des lois. L’ouvrage explique l’objectivité de la méthodologie juridique de l’interprétation par l’histoire, par l’émergence d’une méthodologie de l’interprétation et par les techniques d’interprétation propres à la culture des juristes. Le droit moderne est caractérisé par sa structure logique, mise en place notamment à travers le vaste mouvement de la codification du droit des XVIIIe et XIXe siècles. La place centrale de la loi issue de cette évolution explique les débats méthodologiques qui ont émergé aux XIXe et XXe siècles. La méthodologie de l’interprétation a recours à des techniques d’interprétation qui relèvent d’un patrimoine intellectuel remontant à la tradition romaniste d’interprétation de la codification justinienne. C’est ainsi que l’interprétation, la nature herméneutique de la méthode juridique, apparaît comme caractérisant les disciplines juridiques dans la culture de la modernité.

L’ouvrage repose sur une investigation historique et comparative. Il synthétise une vaste littérature relative à l’interprétation, dans les cultures juridiques francophone, anglophone et germanophone notamment. Il insiste sur la communauté d’inspiration partagée par les traditions qui constituent la culture juridique de l’Occident. La tradition anglo-américaine oppose les méthodologies littéraliste (textualism), intentionaliste (intentionalism) et finaliste (purposivism). La tradition austro-germanique distingue les méthodes subjectivistes et objectivistes. L’ouvrage montre que ces variantes recouvrent les mêmes méthodologies herméneutiques, qui apparaissent ainsi partagées par la culture des juristes. De surcroît, l’ouvrage montre que ces méthodes s’enracinent dans un fond de techniques herméneutiques qui remontent à la tradition commune de glose du droit romain issue du droit médiéval. C’est ainsi que s’explique la spécificité méthodologique du droit dans le contexte général de la culture de la modernité.

Le dépôt tardif du projet de loi de finances entache-t-il le budget 2025 d’inconstitutionnalité ?

Le budget peut-il être considéré comme non conforme à la Constitution du fait que le gouvernement l’a déposé avec retard ? Cette question appelle une réponse négative. Il est vrai que l’article 39 de la loi organique relative aux lois de finances prévoit que « le projet de loi de finances de l’année […] est déposé et distribué au plus tard le premier mardi d’octobre de l’année qui précède celle de l’exécution du budget. » Toutefois cette disposition doit être lue au regard de sa fonction. La loi organique vise ici à la mise en œuvre de l’article 47 de la Constitution.

S’agissant de l’adoption du budget, l’article 47 prévoit deux procédures distinctes. La procédure de droit commun enserre le débat parlementaire dans un délai de soixante-dix jours. En vertu de l’alinéa 3 de la disposition, si à l’expiration de ce délai le Parlement ne s’est pas « prononcé », le projet de loi de finances peut être « mis en vigueur » par ordonnance. Le gouvernement a alors les mains libres. La menace d’une telle mise à l’écart oblige le Parlement à voter le budget avant le début de l’exercice auquel il s’applique.

L’innovation de la Constitution de 1958 est d’avoir garanti le respect du principe dit d’antériorité budgétaire. Ce principe est universellement admis par les régimes relevant de la démocratie parlementaire, mais la constitution française se distingue par la rigueur avec laquelle le principe est imposé. La fonction de la disposition constitutionnelle est ainsi de garantir l’existence d’un budget, voté, répétons-le, avant le début de l’exercice auquel il s’applique.

La procédure de droit commun d’adoption du budget est régie par les alinéas 2 et 3 de l’article 47 de la Constitution. Or l’alinéa 4 prévoit une procédure d’exception. Celle-ci correspond précisément à la situation où « la loi de finances fixant les ressources et les charges d’un exercice n’a pas été déposée en temps utile pour être promulguée avant le début de cet exercice ». Dans ce cas, le budget peut être voté en cours d’exercice. Ce mode d’adoption du budget a été courant sous les régimes antérieurs et est pratiqué aujourd’hui dans nombre de démocraties parlementaires.

La Constitution prévoit alors que le « gouvernement demande d’urgence au Parlement l’autorisation de percevoir les impôts et ouvre par décret les crédits se rapportant aux services votés ». La continuité financière est ainsi assurée par l’autorisation donnée au gouvernement de lever les recettes fiscales, et par une prolongation des autorisations de dépense du budget précédent. La loi organique relative aux lois de finances détaille les modalités d’application de l’alinéa 4 de l’article 47 de la Constitution en son article 45.

Concrètement cette procédure correspond à deux situations rencontrées sous la Cinquième République. Elle peut remédier au renversement du gouvernement empêchant l’adoption du budget dans les conditions de droit commun prévues par la Constitution ou à la censure de l’ensemble de la loi de finances par le Conseil constitutionnel. La première hypothèse est illustrée par la chute du gouvernement Pompidou en 1962, la seconde par l’inconstitutionnalité prononcée par le Conseil constitutionnel de la loi de finances pour 1980.

Il est évidemment risqué pour le gouvernement, en situation de crise politique, de recourir à la seconde procédure d’adoption du budget. Un tel choix lui interdit en effet le recours à l’ordonnance prévue par le troisième alinéa de l’article 47, qui permet de surmonter l’hostilité ou les atermoiements du Parlement.  La procédure l’oblige alors à multiplier les autorisations demandées au Parlement et ne garantit pas l’adoption définitive d’un budget. D’où l’importance de savoir si la violation de la date prévue à l’article 39 de la loi organique relative aux lois de finances entache d’inconstitutionnalité le projet de loi de finances.

L’alinéa 4 de l’article 47 est clair, la procédure qu’il prévoit ne peut être mise en œuvre que si « la loi de finances fixant les ressources et les charges d’un exercice n’a pas été déposée en temps utile pour être promulguée avant le début de cet exercice ». D’une part, la procédure de l’alinéa 4 s’entend comme revêtant un caractère exceptionnel, d’autre part, la loi organique relative aux lois de finances doit s’interpréter au regard de la Constitution. C’est pourquoi une interprétation rigoureuse aboutit à privilégier en toute hypothèse la procédure de droit commun, prévue aux alinéas 2 et 3 de l’article 47, d’adoption du budget. C’est la procédure qui demeure applicable tant que le Parlement dispose de soixante-dix jours avant le début de l’exercice suivant pour se prononcer sur le budget.

L’article 47 de la Constitution doit être lu au regard de sa fonction, qui est de garantir le principe d’antériorité budgétaire et, en conséquence, la continuité financière de l’Etat. En ce sens la date indiquée par l’article 39 de la loi organique relative aux lois de finances s’interprète comme revêtant un caractère indicatif. Elle ne saurait être lue au détriment de l’obligation, imposée au Parlement comme au gouvernement, d’adopter le budget avant le début de l’exercice budgétaire. La Constitution opère ici un arbitrage entre la garantie des droits du Parlement et le principe de continuité financière de l’Etat.

Le principe de continuité financière est aujourd’hui plus impératif qu’au moment de l’adoption de la Constitution. Une situation de tension politique ne devrait pas aboutir à l’absence d’un budget régulier pour un exercice financier. Le maintien du bon fonctionnement des finances publiques doit être privilégié, car il garantit la crédibilité de la France, tant vis-à-vis de l’Union européenne que des marchés financiers. On pourrait espérer que le gouvernement et les parlementaires s’accordent sur ce point.

Le Parlement pourrait-il rejeter le projet de budget déposé par le gouvernement ?

L’alinéa 3 de l’article 47 de la Constitution comporte une ambiguïté lorsqu’il pose que le Parlement dispose d’un délai de soixante-dix jours pour « se prononcer » sur le budget. Le Parlement doit-il voter la loi de finances, le cas échéant modifiée par ses soins, ou peut-il se contenter de rejeter le budget ? Dans une tribune (Le Monde, 8-9 septembre 2024, n° 24785, p. 34), je soutiens l’hypothèse que le Parlement ne doit pas seulement, pour « se prononcer » sur le budget, émettre un vote quelconque à propos du budget, mais qu’il doit voter un budget.

https://www.lemonde.fr/idees/article/2024/09/07/le-gouvernement-francais-dispose-d-un-arsenal-puissant-pour-imposer-son-budget_6306044_3232.html

L’idée est ici que cette obligation imposée au parlement résulte d’un principe de continuité financière institué par la Constitution de 1958 à travers son article 47. Imagine-t-on un Etat sans budget ? Les conséquences en seraient naturellement désastreuses : défiance des marchés financiers, suspicion des institutions européennes, etc. C’est un acquis de la Cinquième République que d’avoir voulu remédier à cette situation, qui pourrait résulter de la dissension de partis privilégiant une tactique électorale à moyen terme sur le bien commun.

L’hypothèse selon laquelle le Parlement devrait impérativement voter un budget correspond donc à la mise en œuvre de la finalité objective de l’article 47 de la Constitution. C’est cette disposition constitutionnelle qui permet, en effet, de garantir la continuité financière de l’Etat. Elle a pour fonction d’assurer, en vertu du principe dit d’antériorité budgétaire, que l’Etat dispose d’un budget au début de chaque exercice budgétaire. Pourquoi le constituant s’est-il contenté d’utiliser l’expression ambiguë « se prononcer » ? L’ambiguïté est souvent un moyen, dans les négociations politiques, d’aboutir à un accord. Toutefois, le constituant envisageait-il un rejet par le Parlement du budget ? Cette hypothèse doit être écartée. Sous les régimes antérieurs ce cas ne s’était pas présenté, et c’est pourquoi le constituant n’a pas jugé nécessaire de le traiter.

En effet, l’article 47 de la Constitution, en son alinéa 4, prévoit bien une dérogation au principe d’antériorité budgétaire. Cette exception correspond au cas où « la loi de finances fixant les ressources et les charges d’un exercice n’a pas été déposée en temps utile pour être promulguée avant le début de cet exercice ». En somme, il peut être dérogé au principe d’antériorité budgétaire, mais seulement lorsque le gouvernement a méconnu, soit par sa faute soit pour des raisons indépendantes de sa volonté, le délai qui s’impose à lui.

Si le constituant avait prévu que le budget pût être rejeté par le Parlement, il n’aurait pas manqué de consacrer un alinéa de l’article 47 à la procédure à suivre dans cette hypothèse, comme il l’a fait pour le cas d’un retard dans le dépôt du projet de loi de finances. Le cas du rejet par le Parlement du budget constitue donc une lacune de la Constitution, qui s’explique par le fait que le constituant n’a pas osé émettre l’hypothèse d’un conflit extrême entre le Parlement et le gouvernement. Une telle hypothèse, inscrite dans la Constitution, aurait pu être interprétée comme une invitation faite au Parlement à rejeter les projets de loi de finances.

C’est pourquoi l’interprétation la plus conforme à l’esprit de l’article 47 est certainement que le rejet par le Parlement du budget équivaut à la situation où le Parlement « ne se prononce pas ». Dans un tel cas, le gouvernement peut, en vertu de l’alinéa 3 de l’article 47, à l’expiration du délai octroyé au Parlement, « mettre en vigueur » son projet de loi de finances par ordonnance.

Pour autant, il est peu probable que le Parlement parvienne effectivement à rejeter le budget projeté par le gouvernement. En effet, il faudrait alors, en vertu de l’alinéa 1 de l’article 45 de la Constitution, que les deux Chambres rejettent le budget dans les mêmes termes. Celles-ci doivent en effet, en application de cette disposition, adopter un « texte identique ». Dans le cas d’une divergence, qu’elle soit de forme ou de fond, entre les Chambres, le budget ne pourrait être considéré comme effectivement rejeté par le Parlement.

Aussi l’hypothèse d’un rejet du budget par le Parlement demeure-t-elle improbable. En somme, la situation la plus envisageable, en cas de conflit entre le gouvernement et l’Assemblée nationale, demeure celle d’un désaccord entre les deux Chambres empêchant le Parlement de « se prononcer » dans le délai de prévu de soixante-dix jours.

Dans ce type de contexte, le gouvernement ne serait, en application de l’article 45 de la Constitution, nullement obligé de donner le dernier mot à l’Assemblée nationale, ni même, avant cela, de réunir la commission mixte paritaire. Le gouvernement pourrait se contenter de se prévaloir de la divergence entre les Chambres pour « mettre en vigueur » son projet de loi de finances par voie d’ordonnance.

La logique juridique

La pratique du droit exige rigueur et méthode. Cela tient d’abord à sa dimension logique. L’ouvrage entend présenter la logique juridique à travers son histoire, sa structure et sa fonction. Caractéristique du droit moderne, la logique juridique apparaît comme une composante de l’Etat de droit.

La logique juridique est analysée dans l’ouvrage non seulement comme fondement de la décision en droit, mais également dans ses rapports avec les méthodes juridiques non logiques. De la sorte, la compréhension de la logique juridique permet, de façon plus large, l’accès au raisonnement et à l’argumentation juridiques, et donc à la méthodologie générale de l’application du droit.

Illustré par des exemples concrets, qui sont examinés à la lumière de la logique moderne, l’ouvrage vise à éclairer les juristes expérimentés sur leurs modes de raisonnement, et à former les néophytes à la rigueur du droit. Il permettra également aux non-juristes de s’initier au mode de pensée propre au droit.

Back cover translated with DeepL.com (free version) :

The practice of law demands rigor and method. This is primarily due to its logical dimension. This book presents legal logic through its history, structure and function. Characteristic of modern law, legal logic appears as a component of the rule of law.

The book analyzes legal logic not only as the basis of legal decision-making, but also in its relationship with non-logical legal methods. In this way, an understanding of legal logic provides a broader access to legal reasoning and argumentation, and thus to the general methodology of legal application.

Illustrated by concrete examples, which are examined in the light of modern logic, the book aims to enlighten experienced jurists on their reasoning methods, and to train neophytes in the rigor of the law. It will also introduce non-lawyers to the legal way of thinking.

Tribunal administratif de Melun, 20 avril 2023, Syndicat mixte d’études, d’aménagement et de gestion (SMEAG) Base de loisirs de Buthiers, requête n° 1907059 [Lettre de jurisprudence n° 33].

Un jugement du tribunal administratif de Melun attire l’attention en ce qu’il porte sur l’assujettissement à la TVA d’un organisme intercommunal administrant une base de loisir. (Pour un état des lieux, lire Ludovic Ayrault, « TVA et autorité publique, la jurisprudence se précise », RFDA 2022, p. 183.) L’organisme, qui avait subi une procédure de redressement à la suite d’une vérification de comptabilité, contestait la taxation dont il avait fait l’objet. D’une façon générale, les personnes morales de droit public sont assujetties à la TVA pour toutes activités et opérations aussitôt que « leur non‑assujettissement conduirait à des distorsions de concurrence d’une certaine importance ». Ce principe résulte de l’article 13 de la directive européenne 2006/112/CE du 28 novembre 2006 relative au système commun de taxe sur la valeur ajoutée et se trouve transposé en droit interne par l’article 256 B du Code général des impôts.

Le tribunal administratif fait application de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, qui pose que le non‑assujettissement à la taxe sur la valeur ajoutée prévu en faveur des personnes morales de droit public pour des activités économiques est subordonné à deux conditions cumulatives. D’une part, l’activité doit être exercée par un organisme agissant en tant qu’autorité publique. D’autre part, le non‑assujettissement ne doit pas conduire à des distorsions de concurrence d’une certaine importance (CJUE, 29 octobre 2015, Saudaçor – Sociedade Gestora de Recursos e Equipamentos da Saúde dos Açores SA contre Fazenda Pública, aff. C‑174/14). La concurrence en cause s’entend comme non seulement réelle mais également potentielle (CJCE, 16 septembre 2008, Commissioners of Her Majesty’s Revenue & Customs contre Isle of Wight Council et autres, aff. C‑288/07, principe dont l’application est précisée par CJUE, 19 janvier 2017, National Roads Authority contre The Revenue Commissioners, aff. C-344/15). La jurisprudence européenne est éclairée par l’interprétation du Conseil d’Etat (Conseil d’État, avis, 12 avril 2019, Centre hospitalier de Vire, requête n° 427540 : AJDA 2019, p. 1847 ; RJF 2019, n° 642, concl. E. Bokdam-Tognetti ; Dr. fisc. 2020, n° 5, comm. 124, note Th. Lamulle et concl. E. Bokdam-Tognetti). Un cas classique d’assujettissement à la TVA du fait d’une concurrence potentielle est celui des stationnements payants institués par une municipalité (Conseil d’État, 16 février 2015, Commune du Perthus, requête n° 364793 : RJF 2015, n° 395 ; Dr. Fisc. 2015, comm. 284, concl. E. Crépey).

Si le tribunal administratif rejette la qualification de « services sociaux » en ce qui concerne l’essentiel des activités de la base de loisir, les prix pratiqués n’étant pas différenciés selon des critères sociaux ou économiques, l’organisme requérant obtient gain de cause pour les activités consistant en des « visites et observations proposées, encadrées par un animateur dans le cadre d’installations spécifiques et dédiées à la découverte de l’astronomie ». L’organisme est considéré comme agissant en tant qu’autorité publique dans la mesure où les activités en cause présentent un caractère de « services culturels » au sens de l’article 256 B du Code général des impôts. La loi fait ici application de l’inclusion dans la conception française du service public des activités culturelles. (Pour une synthèse, lire Jean-Marie Pontier, « Le service public culturel existe-t-il ? », AJDA 2000, p. 8.) Le tribunal administratif de Melun constate par ailleurs que les activités en cause n’étaient pas susceptibles de se trouver en situation de concurrence réelle ou potentielle avec une activité analogue du fait de la faiblesse des tarifs pratiqués. Les droits d’entrée demandés aux usagers ne pouvaient en effet couvrir qu’une faible part du montant des charges inhérentes au fonctionnement de l’activité en cause et du coût des investissements qui avaient été nécessaires à la création de l’observatoire. Le tribunal en déduit donc qu’« un opérateur privé ne serait, par suite, pas en mesure de proposer un service de nature à satisfaire le même besoin, sauf à bénéficier de subventions publiques ». Le tribunal administratif reprend une formulation du Conseil d’Etat (pt. 12 de Conseil d’Etat, 28 mai 2021, Commune de Castelnaudary, requête n° 442378 : AJDA 2021, p. 1119). L’activité se trouve donc soustraite à toute concurrence, effective ou potentielle, ce qui justifie son non-assujettissement à la TVA. Le jugement est un exemple intéressant de l’interprétation restrictive du champ de l’exonération dont bénéficient les personnes publiques en matière de TVA.

Le jugement du tribunal administratif de Melun illustre utilement le problème de l’assujettissement ou de l’exonération des personnes publiques en matière fiscale. Le principe de l’assujettissement a été posé de façon générale pour les activités industrielles et commerciales des personnes publiques par des textes remontant à 1941 et se trouve codifié à l’article 1654 du Code général des impôts. (Pour une application intéressante de la disposition, voir Conseil d’Etat, avis, 8 novembre 2000, Société Jean-Louis Bernard Consultants, req. n° 222208, Lebon, p. 492.) L’application du principe à l’impôt sur les sociétés est précisée à l’article 206 du Code général des impôts pour « les établissements publics, les organismes de l’Etat jouissant de l’autonomie financière, les organismes des départements et des communes et toutes autres personnes morales se livrant à une exploitation ou à des opérations de caractère lucratif ». De même les articles 1382 et 1394 du Code général des impôts admettent-ils l’assujettissement aux taxes foncières des propriétés des personnes publiques, même affectées à un service public ou d’utilité générale, lorsqu’elles sont productives de revenus. Tous les principes qui ont été évoqués convergent vers l’assujettissement des personnes publiques à l’impôt, selon des critères diversement formulés, pour leurs activités économiques.

Tribunal administratif de Melun, 21 octobre 2022, requêtes n° 1807735, 1807741, 1807742 [Lettre de jurisprudence n° 32].

Trois jugements du Tribunal administratif de Melun, concernant l’assujettissement à l’impôt sur le revenu de ressortissants chinois employés en France en qualité de personnel au sol par la compagnie aérienne Air China, méritent l’attention en ce qu’ils traitent de l’application conjointe de dispositions de la législation nationale et de stipulations issues de conventions fiscales bilatérales ratifiées par l’Etat français. Dans les trois jugements, par application de stipulations destinées à prévenir les phénomènes de double imposition, les requérants obtiennent gain de cause.

En vertu de l’article 55 de la Constitution : « Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie. » Si la législation fiscale nationale demeure la base légale de toute décision relative à l’imposition, les stipulations issues de conventions internationales peuvent, de façon subsidiaire, faire obstacle à l’application de la loi. Comme le rappelle dans ses conclusions la rapporteure publique dans les affaires ici présentées, le Conseil d’Etat a posé ce principe – valable y compris pour l’application de dispositions destinées à la lutte contre les paradis fiscaux – dans l’importante décision d’assemblée du 28 juin 2002, Ministre de l’économie, des finances et de l’industrie c/ Société Schneider Electric, requête n° 232276 (RFDA 2002, p. 1124, avec les conclusions du commissaire du gouvernement Stéphane Austry).

La méthode issue du considérant de principe est la suivante : « si une convention bilatérale conclue en vue d’éviter les doubles impositions peut, en vertu de l’article 55 de la Constitution, conduire à écarter, sur tel ou tel point, la loi fiscale nationale, elle ne peut pas, par elle-même, directement servir de base légale à une décision relative à l’imposition ; […] par suite, il incombe au juge de l’impôt, lorsqu’il est saisi d’une contestation relative à une telle convention, de se placer d’abord au regard de la loi fiscale nationale pour rechercher si, à ce titre, l’imposition contestée a été valablement établie et, dans l’affirmative, sur le fondement de quelle qualification ; […] il lui appartient ensuite, le cas échéant, en rapprochant cette qualification des stipulations de la convention, de déterminer – en fonction des moyens invoqués devant lui ou même, s’agissant de déterminer le champ d’application de la loi, d’office – si cette convention fait ou non obstacle à l’application de la loi fiscale ». L’analyse effectuée par le Tribunal administratif de Melun se conforme à cette démarche.

Par application de l’article 4 A du Code général des impôts : « Les personnes qui ont en France leur domicile fiscal sont passibles de l’impôt sur le revenu en raison de l’ensemble de leurs revenus. » Le principe s’applique à l’ensemble des résidents, indépendamment de leur nationalité ou de celle de leur employeur. Les requérants ne contestaient cependant pas leur qualité fiscale de résidents en France au titre des années litigieuses. Ils se prévalaient de l’article 2 de l’Accord du 23 janvier 1979 sur l’exonération réciproque des impôts et taxes dus par les entreprises de navigation aérienne, négocié entre la République populaire de Chine et la France.

L’administration fiscale contestait toutefois le champ d’application de l’exonération litigieuse. Elle soutenait que les stipulations appliquées n’entendaient viser que l’exonération des impôts dus par les entreprises de navigation elles-mêmes, et non l’exonération des revenus versés par ces sociétés à leur personnel au sol. Le litige portait donc sur une divergence d’interprétation relative au champ d’application de stipulations issues des conventions fiscales bilatérale conclues entre la République populaire de Chine et la France, exonérant d’impositions, dans chacun des Etats signataires, les compagnies aériennes de l’Etat partenaire. Par une analyse des accords conclus entre la République populaire de Chine et la France, le Tribunal administratif de Melun, suivant en cela les conclusions de la rapporteure publique, écarte les arguments de l’administration fiscale, en démontrant que les stipulations applicables aux années d’imposition en cause visent aussi bien l’impôt sur le revenu, acquitté par les personnes physiques, que l’imposition du revenu des entreprises, et que, dans les conventions passées entre les deux Etats, la notion de résident désigne de façon large les personnes assujetties à l’impôt, sans excepter les personnes physiques. Une ambiguïté pouvait résulter, selon l’interprétation de l’administration fiscale, des accords passés postérieurement à la convention de 1979. Le Tribunal administratif de Melun aboutit à la conclusion que ceux-ci ne remettent pas en question la convention invoquée par les requérants, qui demeure le cadre de l’ensemble des accords postérieurs. L’exonération bénéficiait donc non seulement à la compagnie aérienne mais également, pour les revenus versés par elle, à ses personnels au sol. C’est ainsi que les requérants se voient déchargés des impositions et des pénalités auxquelles ils s’étaient trouvés assujettis à la suite des procédures de redressement dont ils avaient fait l’objet.

Hommage à Pierre Legendre

Avec Pierre Legendre, disparu le 2 mars 2023, s’est éteint un grand penseur français du droit. A plus de trente ans de distance, c’est avec une certaine émotion que je songe au séminaire que je suivais à la fin des années quatre-vingt à la Sorbonne. Je n’étais pas un étudiant des plus assidus à tous les enseignements, mais c’est avec une sorte de ferveur que je me rendais au séminaire de Pierre Legendre. Sans doute que sans ce séminaire, les études de droit, choisies pour des raisons strictement utilitaires, ne m’eussent jamais conduit à la recherche.

Avec l’enseignement de Pierre Legendre, la matière juridique accédait à une dimension insoupçonnée. Nous le savons, Pierre Legendre est l’auteur d’une anthropologie du droit originale, qu’il désigne par l’expression d’« Anthropologie dogmatique », influencée par la psychanalyse de Jacques Lacan. Au centre de la pensée de Legendre se trouve la continuité de l’héritage romano-canonique dans le droit de l’Occident. A la vérité, un charme de l’enseignement de Pierre Legendre tenait à ses accents poétiques. Il parlait du droit avec un langage propre, et l’on pouvait immédiatement comprendre, à l’entendre, que son enseignement serait tout autre chose qu’un amalgame de lieux communs ou d’évidences convenues. Le ton était volontiers oraculaire. Sa science revêtait un style ésotérique. Il y avait chez Legendre quelque chose du kabbaliste.  Selon lui, la vérité du droit n’était pas accessible à ceux qui renonçaient à s’immerger dans les archives de ce qu’il appelait l’Occident. Legendre ne manquait jamais d’évoquer ses séjours à la Bibliothèque vaticane. Nous étions invités à raviver nos souvenir de latin.

Pierre Legendre nous ouvrait à l’idée que le droit n’est peut-être pas seulement cette ingénierie, cette technologie froide, mise au service de l’Etat moderne, mais qu’il participe de la construction – de la « fabrique », c’est lui qui a mis à la mode l’expression – de ce qu’il appelait « l’animal humain ». Son enseignement introduisait, sans jamais l’énoncer explicitement, une critique virulente du positivisme juridique – le « kelsénisme », le « normativisme », etc. –, à savoir des formes juridiques du scientisme moderne, qui imprégnaient si fortement notre apprentissage. Pour Legendre, le droit n’était pas une émanation de l’Etat, il venait d’un ailleurs, non de la « nature », mais des archives de l’Occident. Considérer le droit, non comme un sous-produit de la science moderne et de la technologie étatique, mais comme un mythe – ou plus exactement un dogme – fondateur, semblable à ceux des peuples africains, des gnostiques ou des kabbalistes, lui rendait de son mystère, et donnait envie de l’explorer.

Ce qui me séduisit d’emblée chez Pierre Legendre, c’est précisément sa puissante contestation du scientisme, exprimée à travers le thème de la fonction dogmatique du droit. Les humains, selon Legendre, ne sont pas seulement, pour ainsi dire, intérieurement construits, par des vérités, des évidences rationnelles ou des constats scientifiques, mais également par des dogmes, c’est-à-dire par des mythes. Contre la critique rationaliste du dogme, Legendre en révélait la nécessité anthropologique.

Ne cachons pas que la pensée de Pierre Legendre peut rebuter. La technologie moderne, le rationalisme et le scientisme – en un mot les « Lumières » – contenaient, selon lui, des menaces existentielles pour l’humain. S’attaquant à la dimension dogmatique, la modernité menacerait, selon la thèse défendue par Legendre, de déconstruire, de l’intérieur, l’humain. Legendre percevait dans la modernité un nihilisme, à l’action souterraine. Le rationalisme de la modernité saperait en somme, selon cette conception, les fondements subjectifs de l’humanité, c’est-à-dire la conduirait à la folie.

Nous ne sommes pas obligés d’adhérer à l’esprit tragique de l’anthropologie de Legendre, qui n’est pas sans rappeler le conservatisme crépusculaire d’un Léo Strauss, mais nous pouvons en retenir nombre d’idées. Une ambition de Legendre était la réhabilitation du thème d’une fonction anthropologique du droit, contre le discrédit dans lequel l’a fait tomber le culte de la science moderne. Le droit, mais aussi la religion ou l’art, méritent, selon Legendre, de retrouver leur place, dans la société contemporaine, au-dessus de la science moderne et de sa technologie.

Pierre Legendre a poursuivi son travail de pensée et de publication jusqu’à ces dernières années. S’il est besoin d’un conseil bibliographique, recommandons son livre Dogma : Instituer l’animal humain, publié aux éditions Fayard en 2017. Cet essai ramassé contient un résumé synthétique de l’anthropologie juridique de Pierre Legendre. Retenons encore quelque chose de sa pédagogie. On ressortait toujours de son séminaire, dispensé sans notes ni plan, avec une liste de références bibliographiques, des ouvrages toujours difficiles, mais dont la lecture pouvait transformer notre expérience, non seulement du droit mais aussi de l’existence. Pierre Legendre a disparu, mais il est toujours présent, dans notre mémoire et nos bibliothèques. Il a pris place, à son tour, dans les archives de l’Occident.

Niklas Luhmann : Le droit d’une société fonctionnellement différenciée

Colloque Niklas Luhmann 17 juin 2022

L’effet de « circonstances exceptionnelles » sur l’interprétation de la loi

Le 26 juillet 2021 le Conseil d’Etat se prononça sur plusieurs référés suspension et référés liberté contre le décret du 19 juillet par lequel le premier ministre avait élargi, à compter du 21 juillet, l’obligation de présenter un laissez-passer sanitaire aux établissements de culture et de loisirs susceptibles de regrouper plus de cinquante personnes. L’ordonnance M. B. et autres, n^o 454754, se prononçait sur le recours d’organisations représentant les professionnels des activités de sport et de loisir. L’ordonnance SACD et autres, n^os 454792 et 454818, traitait des recours d’organisations représentant les activités artistiques et culturelles. Les recours furent rejetés compte tenu des circonstances propres à la pandémie, ce qui ne constitue pas une surprise. L’ordonnance M. B. et autres, mérite cependant de faire l’objet d’un commentaire tant sa motivation apparaît singulière.

En vertu de l’article L. 521-1 du Code de justice administrative : « Quand une décision administrative, même de rejet, fait l’objet d’une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d’une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l’exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l’urgence le justifie et qu’il est fait état d’un moyen propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision. » Nous nous focaliserons sur le fait que la suspension de l’exécution suppose l’existence d’un « doute sérieux » concernant la légalité de la décision en cause. Nous allons voir qu’un tel doute, pour qui s’en tient à une lecture juridique des textes, ne pouvait manquer de surgir en l’espèce.

Pour soutenir leur recours, les requérants invoquaient donc l’illégalité du décret attaqué. Celle-ci résultait, selon le recours, aussi bien d’une contradiction entre les termes du décret et ceux de la loi appliquée, que de la méconnaissance, d’une part, des principes de nécessité et de proportionnalité dans l’application de la loi, et, d’autre part, de la violation, du fait de la rapidité de l’application des mesures prévues par le décret, du principe de sécurité juridique. Aucun de ces moyens ne fut cependant considéré par l’ordonnance commentée comme « propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux sur la légalité du décret ». Or nous allons voir qu’une simple lecture littérale suffisait à jeter le doute sur la conformité du décret au texte de loi (I). Cette contradiction explique la stratégie d’interprétation mise en œuvre par le Conseil d’Etat (II).

I – La douteuse légalité du décret

Le décret n° 2021-955 du 19 juillet 2021 modifiant le décret n° 2021-699 du premier juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire invoquait dans son visa la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire. En vertu de l’article premier de la loi, le premier ministre pouvait désormais : « Subordonner l’accès des personnes à certains lieux, établissements ou événements impliquant de grands rassemblements de personnes pour des activités de loisirs ou des foires ou salons professionnels à la présentation soit du résultat d’un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19, soit d’un justificatif de statut vaccinal concernant la covid-19, soit d’un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par la covid-19. »

Or le décret n° 2021-955 du 19 juillet 2021 prévoyait désormais, en son article premier, que : « Les documents [en cause] [devaient] être présentés pour l’accès aux établissements, lieux et évènements [énumérés dans la suite du texte], lorsqu’ils accueillent un nombre de visiteurs, spectateurs, clients ou passagers au moins égal à 50 personnes. » La contradiction était frappante entre le texte de loi, évoquant « de grands rassemblements de personnes » et l’application du décret à des « établissements, lieux et évènements […], lorsqu’ils accueillent un nombre de visiteurs, spectateurs, clients ou passagers au moins égal à 50 personnes ». La disposition était applicable, de surcroît, à un public d’un nombre potentiel, et non d’un nombre effectif, de cinquante personnes. La rédaction du décret laissait en ce sens une ambiguïté. Elle eût peut-être dû évoquer « les établissements, lieux et évènements » susceptibles d’accueillir cinquante personnes ou plus.

L’auteur de ces lignes put constater que le contrôle s’effectua immédiatement, en pratique, pour l’entrée dans des salles de cinéma qui se révélaient presque vides au moment de la projection. Les mesures prévues par la loi concernaient, de toute évidence, des rassemblements importants de personnes, et des rassemblements, semble-t-il, non seulement potentiels mais effectifs. La version antérieure du décret modifié peut d’ailleurs éclairer sur l’intention du législateur. Elle évoquait « l’accès aux établissements, lieux et évènements suivants, lorsqu’ils accueillent un nombre de visiteurs ou de spectateurs au moins égal à 1 000 personnes » (article 47-1). Il semble donc difficile de nier que le décret attaqué ne pouvait échapper à un « doute sérieux » quant à sa légalité tant il paraissait violer la lettre et l’esprit de la loi.

L’intitulé de la loi en faisait en effet un instrument de sortie de crise de sanitaire. La loi permettait d’encadrer certains événements exceptionnels dans la perspective d’un retour à l’état habituel des choses. Le décret attaqué visait en revanche à faire face à un regain de l’épidémie. L’évidente contradiction entre les textes résultait de l’antagonisme de leur finalité. Le Conseil d’Etat pourtant, au neuvième point de l’ordonnance, aboutit à la conclusion que le décret était évidemment conforme à la loi : « le moyen tiré de ce que le décret serait illégal car il méconnaîtrait les dispositions de l’article 1^er de la loi du 31 mai 2021 en ce qu’il a abaissé le seuil d’application du passe sanitaire à 50 personnes alors que la loi n’a prévu la possibilité de subordonner l’accès à certains lieux, établissements ou évènements à la présentation du passe sanitaire que s’ils accueillent de grands rassemblements de personnes, n’est pas de nature, en l’état de l’instruction, à faire naître un doute sérieux sur sa légalité ». L’évidence de la contradiction est miraculeusement transformée en évidence de la conformité.

La motivation de l’ordonnance doit donc expliquer le miracle logique en vertu duquel une contradiction patente entre le texte de loi et le décret d’application ne soulève aucun « doute sérieux » sur la légalité de ce dernier. Ce phénomène sémantique s’explique par, pour ainsi dire, la magie de l’état d’exception, « le décret attaqué ayant été pris au vu des circonstances exceptionnelles liées à la reprise de l’épidémie décrites au point [précédent de la motivation]. »

II – La stratégie herméneutique du Conseil d’Etat

La notion d’herméneutique désigne l’art de l’interprétation. Nul doute que la solution adoptée par le Conseil d’Etat, reposant sur la distorsion, voire l’inversion du sens des textes, suppose une maîtrise singulière de cet art. Le septième point de la motivation de l’ordonnance, extrêmement dense, témoigne du déploiement d’un ensemble sophistiqué d’arguments. Le neuvième point de l’ordonnance tend à accréditer l’idée que le décret attaqué constitue effectivement une application de la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire. Le visa du décret n° 2021-699 du premier juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire modifié par le décret attaqué ne laisse d’ailleurs guère place au doute sur ce point. Le décret contesté relève ainsi bien de la catégorie des décrets d’application. Il devrait par principe, à ce titre, tant par la lettre que par l’esprit, se conformer à la loi qu’il applique. C’est à la notion de « circonstances exceptionnelles », invoquée aux neuvième et onzième points de l’ordonnance, que l’on doit l’alchimie de la transformation d’une contradiction littérale en une application évidemment rigoureuse de la loi.

Cependant cette conclusion est également sous-tendue par l’idée, formulée au septième point, que le premier ministre n’avait, en réalité, pas besoin d’un texte de loi pour prendre les mesures en cause : « le Premier ministre peut, en vertu de ses pouvoirs propres, édicter des mesures de police applicables à l’ensemble du territoire ». Nous sommes renvoyés à un précédent, désormais fameux, le décret n° 2020-260 du 16 mars 2020 portant réglementation des déplacements dans le cadre de la lutte contre la propagation du virus covid-19, qui avait instauré le premier confinement. Nous savons que ce décret avait été pris en dehors du champ d’application d’une législation déterminée. Celle-ci faisait en effet défaut et ne fut adoptée qu’ultérieurement. A ce propos le Conseil d’Etat a pu énoncer dans son avis n° 399873 du 18 mars 2020 sur un projet de loi d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19, au point 15 : « la théorie jurisprudentielle des circonstances exceptionnelles a pu fonder le décret n° 2020-260 du 16 mars 2020 portant réglementation des déplacements dans le cadre de la lutte contre la propagation du virus Covid-19 pris par le Premier ministre sur le fondement de ses pouvoirs de police générale ». Nous pouvons formuler un raisonnement a fortiori expliquant la cohérence d’ensemble de la jurisprudence du Conseil d’Etat. Si le gouvernement a pu sans fondement législatif particulier, pour lutter contre la pandémie, instaurer un confinement, à plus forte raison peut-il instaurer une mesure moins attentatoire aux libertés, telle que l’extension du champ d’application d’un laissez-passer sanitaire prévu par la loi en dehors des cas envisagés par la législation en cause.  

La mesure est ainsi dégagée du champ d’application de la loi qui l’inspire. Cette solution procède d’une jurisprudence ancienne. La fameuse décision du Conseil d’État du 8 août 1919, Labonne, avait posé qu’« il appartient au Chef de l’Etat, en dehors de toute délégation législative et en vertu de ses pouvoirs propres, de déterminer celles des mesures de police qui doivent en tout état de cause être appliquées dans l’ensemble du territoire ». Cet argument ne semble toutefois pas suffisant au Conseil d’Etat, qui le combine avec la théorie des « circonstances exceptionnelles ». Selon la haute juridiction, si les « pouvoirs propres » du gouvernement en matière de police peuvent être utilisés en temps ordinaire, à plus forte raison peuvent-ils l’être dans un contexte extraordinaire, « en particulier en cas de circonstances exceptionnelles », comme le souligne le septième point de l’ordonnance. Ici surgit un troisième élément de stratégie argumentative. Non seulement la législation fonde la mesure, qui en est une application particulière, non seulement, en tout état de cause, le gouvernement pourrait instaurer ce type de mesure indépendamment de toute loi, mais, de surcroît, les circonstances exceptionnelles peuvent, comme dans la jurisprudence Heyriès de 1918, justifier que l’autorité administrative méconnaisse les contraintes d’une légalité ordinaire.

En somme, la légalité des mesures est d’autant plus indiscutable que celles-ci disposent d’un fondement législatif dont elles pourraient aussi bien se passer, en vertu des pouvoirs de police du gouvernement, et qu’elles peuvent même enfreindre légitimement ce fondement, du fait des circonstances particulières de l’espèce.  Le caractère indiscutable de la légalité d’une mesure dont une lecture littérale permet de relever une contradiction patente avec la loi qu’elle applique se justifie par le fait, d’une part, qu’une telle loi n’est pas nécessaire, et, d’autre part, que sa violation est justifiée par le contexte factuel. Notons enfin que l’invocation de la théorie des « circonstances exceptionnelles » s’explique aussi par l’absence d’une proclamation par le gouvernement de l’« état d’urgence sanitaire », par la voie de l’article L. 3131-13 du Code de la santé publique, qui aurait pu fournir un fondement légal à la décision attaquée.

Un dernier argument issu du septième point de l’ordonnance mérite d’être souligné. Les mesures en cause se justifiaient également « dans l’intervalle nécessaire à l’adoption d’un nouveau cadre législatif ». Le Conseil d’Etat reconnaît ici la contradiction entre la législation appliquée et les mesures prévues par le décret, puisqu’il admet que le décret anticipe sur un nouveau cadre législatif. De sorte qu’il pouvait sembler que les mesures contestées appliquaient par avance un cadre législatif à venir. Ce qui rend les mesures légales tient alors à ce que la loi qui pourrait les fonder se trouve en discussion devant le parlement. Nous disposons alors d’une forme étonnante de rétroactivité, l’application rétroactive d’une loi non encore promulguée, la mise en œuvre d’un cadre législatif en gestation. Ce raisonnement se trouve explicité dans le neuvième point de l’ordonnance SACD et autres : « Il résulte par ailleurs de l’instruction que doit  intervenir à très court terme une modification de la loi du 31 mai 2021  afin notamment de redéfinir le périmètre des lieux, établissements, services ou évènements dont l’accès est subordonné à la présentation d’un passe sanitaire et de supprimer la limitation de l’utilisation du passe sanitaire aux  seuls grands rassemblements ayant lieu dans ces lieux, établissements ou évènements. »

Conseil d’État, Juge des référés, 26/07/2021.

N° 454754

ECLI:FR:CEORD:2021:454754.20210726

Inédit au recueil Lebon

Lecture du lundi 26 juillet 2021

Texte intégral

RÉPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

Vu la procédure suivante :

Sous le n° 454754, par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés les 20 et 23 juillet 2021 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, M. A… B…, la Fédération nationale des entreprises des activités physiques de loisirs (ACTIVE-FNEAPL), l’Association française des espaces de loisirs indoor (SPACE) et le Syndicat des loisirs actifs (SLA) demandent au juge des référés du Conseil d’Etat, statuant sur le fondement de l’article L. 521-1 du code de justice administrative :

1°) de suspendre l’exécution du décret n° 2021-955 du 19 juillet 2021 modifiant le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 304,96 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, au profit de M. B….

Ils soutiennent que :

– la condition d’urgence est satisfaite dès lors que, en premier lieu, le décret contesté porte une atteinte grave et immédiate aux intérêts moraux des personnes physiques, en ce que, d’une part, il les oblige à présenter un « passe sanitaire » pour accéder à de nombreux lieux qu’elles fréquentent et, d’autre part, elles n’ont pas été en mesure de se faire vacciner depuis l’annonce du Président de la République du 12 juillet 2021, en deuxième lieu, ce décret occasionnera une perte substantielle de chiffre d’affaires aux adhérents et intérêts professionnels représentés par les personnes morales requérantes, en troisième lieu, la réglementation antérieure au décret attaqué permettait de maîtriser la situation épidémiologique et, en dernier lieu, le décret n’a vocation à s’appliquer que pour une durée de quelques jours, jusqu’à ce que le Parlement, saisi le 19 juillet par le Conseil des ministres, adopte une loi étendant le champ d’application du « passe sanitaire » ;

– il existe un doute sérieux quant à la légalité de la décision contestée ;

– le décret attaqué méconnaît en effet les dispositions du 2° du A du II de l’article 1er de la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 qui, ainsi que l’ont évoqué de manière récurrente les parlementaires et le Gouvernement, ont fixé à un chiffre pivot de mille personnes le seuil de fréquentation limite à partir duquel l’usage du « passe sanitaire » pouvait être imposé ;

– il porte atteinte au principe de stricte proportionnalité dès lors que la situation épidémiologique est globalement stable eu égard au faible taux de positivité des tests et au nombre de décès et d’hospitalisations, que le nombre de vaccinations est en forte hausse, qu’aucune évaluation ne permet de mesurer les conséquences positives et négatives de l’extension du « passe sanitaire » et, en dernier lieu, que le décret contesté se borne à viser les « circonstances exceptionnelles » et l’article L. 3131-15 du code de santé publique, alors que l’état d’urgence sanitaire n’est plus en vigueur en métropole depuis le 1er juin 2021 ;

– ce décret méconnaît le principe de sécurité juridique en ce qu’il ne prévoit pas de période transitoire avant son entrée en vigueur permettant, d’une part, aux particuliers de bénéficier d’une vaccination complète à deux doses avant l’expiration du délai d’application effective de dix jours du décret contesté et, d’autre part, aux établissements concernés par le « passe sanitaire » de s’organiser pour sa mise en œuvre.

Par un mémoire en défense, enregistré le 22 juillet 2021, le ministre des solidarités et de la santé conclut au rejet de la requête. Il soutient que les moyens soulevés ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

– le code de la santé publique ;

– la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 ;

– le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 ;

– le décret n°2021-724 du 7 juin 2021 ;

– le code de justice administrative ;

Après avoir convoqué à une audience publique, d’une part, M. B… et autres, et d’autre part, le Premier ministre, le ministre de l’intérieur, la ministre de la culture, le ministre des solidarités et de la santé et le ministre des outre-mer ;

Ont été entendus lors de l’audience publique du 23 juillet 2021, à 15 heures :

– M. B… et la représentante de l’Association française des espaces de loisirs indoor ;

– les représentants du ministre de la santé et des solidarités ;

à l’issue de laquelle la juge des référés a prononcé la clôture de l’instruction.

Considérant ce qui suit :

1. Aux termes du premier alinéa de l’article L. 521-1 du code de justice administrative : « Quand une décision administrative, même de rejet, fait l’objet d’une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d’une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l’exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l’urgence le justifie et qu’il est fait état d’un moyen propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision ».

Sur les circonstances et le cadre du litige :

2. En raison de l’amélioration progressive de la situation sanitaire, les mesures de santé publique destinées à prévenir la circulation du virus de la Covid 19 prises dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire ont été remplacées, après l’expiration de celui-ci le 1er juin 2021, par celles de la loi du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire et du décret du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de la crise sanitaire.

3. En vertu du A du II de l’article 1er de la loi du 31 mai 2021, le Premier ministre peut, à compter du 2 juin 2021 et jusqu’au 30 septembre 2021, imposer la présentation du résultat d’un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la Covid 19, un justificatif de statut vaccinal concernant la Covid 19 ou un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par la Covid 19, d’une part, aux personnes souhaitant se déplacer à destination ou en provenance du territoire hexagonal, de la Corse ou de l’une des collectivités mentionnées à l’article 72-3 de la Constitution et, d’autre part, aux personnes souhaitant accéder à certains lieux, établissements ou événements impliquant de grands rassemblements de personnes pour des activités de loisirs ou des foires ou salons professionnels.

4. Le décret du 7 juin 2021 a modifié le décret du 1er juin 2021 pris en application de cette loi, afin d’imposer la présentation du passe sanitaire pour les déplacements mentionnés au titre 2 bis de ce décret et pour l’accès aux établissements, lieux et évènements mentionnés au chapitre 7 de son titre 4 et d’en déterminer les modalités d’utilisation. Pour les établissements, lieux et évènements énumérés au II de l’article 47-1 issu de ce décret, l’accès des personnes âgées de onze ans et plus est subordonné, lorsque ces établissements, lieux et évènements accueillent un nombre de visiteurs ou de spectateurs au moins égal à mille personnes, à la présentation de l’un des documents énumérés au I du même article, à savoir « 1° Le résultat d’un test ou examen de dépistage mentionné au 1° de l’article 2-2 réalisé moins de 48 heures avant l’accès à l’établissement, au lieu ou à l’évènement. Les seuls tests antigéniques pouvant être valablement présentés pour l’application du présent 1° sont ceux permettant la détection de la protéine N du SARS-CoV-2 ; 2° Un justificatif du statut vaccinal délivré dans les conditions mentionnées au 2° de l’article 2-2 ; 3° Un certificat de rétablissement délivré dans les conditions mentionnées au 3° de l’article 2-2 /… ». Le dernier alinéa du I de l’article 47-1 précise qu’à défaut de présentation de l’un de ces documents, l’accès à l’établissement, au lieu ou à l’évènement est refusé.

5. Le décret litigieux du 19 juillet 2021 a modifié les dispositions de l’article 47-1 du décret du 1er juin 2021 afin d’étendre à plusieurs nouvelles catégories d’établissements l’obligation de présenter les documents énumérés au I du même article, faute de quoi l’accès à ces établissements est refusé, et d’abaisser le seuil d’application de cette limitation de l’accès à l’accueil de 50 personnes.

Sur la demande en référé :

6. Les requérants demandent la suspension du décret du 19 juillet 2021 en tant qu’il a abaissé à 50 personnes le seuil au-delà duquel l’accès aux catégories d’établissements énumérées au II de l’article 47-1 du décret du 1er juin 2021 est subordonné à la présentation d’un des documents énumérés au I du même article.

7. En premier lieu, le Premier ministre peut, en vertu de ses pouvoirs propres, édicter des mesures de police applicables à l’ensemble du territoire, en particulier en cas de circonstances exceptionnelles, telle une épidémie avérée, à l’instar de celle de la Covid 19. La circonstance qu’un régime législatif ait été institué pour gérer une telle crise ne fait pas obstacle à ce que le Premier ministre prenne les mesures appropriées, dans le cadre de son pouvoir de police générale, dans le cas où le régime institué ne permet pas de répondre à une situation d’urgence mettant en danger de manière imminente la santé de la population, en particulier dans l’intervalle nécessaire à l’adoption d’un nouveau cadre législatif.

8. Il résulte des données scientifiques disponibles qu’à la date du 21 juillet 2021 la situation sanitaire s’est de nouveau dégradée en raison de la diffusion croissante du variant Delta du virus de la Covid 19 sur le territoire, avec près de 80,2 % des tests révélant sa présence, et que la transmissibilité de ce virus est augmentée de 60 % par rapport au variant Alpha. A la date du décret litigieux, le taux d’incidence était marqué par une forte augmentation de la circulation du virus (+ 111 % sur la période du 11 au 17 juillet 2021 par rapport à la période du 4 au 10 juillet, + 244 % par rapport à la période du 27 juin au 3 juillet). Au 21 juillet 2021 le taux d’incidence était de 98,2 pour 100 000 habitants, soit + 143 % par rapport à la semaine du 5 au 11 juillet. Le nombre des entrées à l’hôpital et des admissions en services de soins critiques a augmenté de respectivement 57 % et 67 % pour la semaine du 14 au 21 juillet par rapport à la semaine précédente. Ces données, qui montrent une dégradation de la situation sanitaire au cours de la période très récente, pourraient se révéler encore plus préoccupantes au début du mois d’août, selon les modélisations de l’Institut Pasteur, dans le contexte de diffusion de ce variant, ceci alors que la couverture vaccinale de la population dont, au 20 juillet 2021, seule 46,4 % avait reçu un schéma vaccinal complet, n’est pas suffisante pour conduire à un reflux durable de l’épidémie.

9. Par suite, le moyen tiré de ce que le décret serait illégal car il méconnaîtrait les dispositions de l’article 1er de la loi du 31 mai 2021 en ce qu’il a abaissé le seuil d’application du passe sanitaire à 50 personnes alors que la loi n’a prévu la possibilité de subordonner l’accès à certains lieux, établissements ou évènements à la présentation du passe sanitaire que s’ils accueillent de grands rassemblements de personnes, n’est pas de nature, en l’état de l’instruction, à faire naître un doute sérieux sur sa légalité, le décret attaqué ayant été pris au vu des circonstances exceptionnelles liées à la reprise de l’épidémie décrites au point 8 ci-dessus.

10. En deuxième lieu, le moyen tiré de ce que le décret méconnaîtrait les principes de nécessité et de proportionnalité n’est pas non plus de nature à faire naître un doute sérieux sur la légalité du décret alors que, ainsi qu’il a été dit ci-dessus, la reprise de l’épidémie liée à la diffusion du variant Delta était de nature à justifier un élargissement de l’utilisation du passe sanitaire.

11. En troisième lieu, il en va de même du moyen tiré de ce que le décret méconnaîtrait le principe de sécurité juridique faute d’avoir assorti les mesures édictées d’un différé d’entrée en vigueur, les circonstances exceptionnelles dans lesquelles le décret est intervenu commandant une application rapide des dispositions contestées.

12. Il résulte de tout ce qui précède que les requérants ne font état d’aucun moyen propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux sur la légalité du décret qu’ils attaquent. Par suite, et sans qu’il soit besoin de se prononcer sur la condition d’urgence, leur demande de suspension doit être rejetée.

13. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’une somme soit mise à ce titre à la charge de l’Etat, qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante.

O R D O N N E :

——————

Article 1er : La requête de M. B… et autres est rejetée.

Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à M. A… B…, premier requérant dénommé, et au ministre de la santé et des solidarités.

Copie en sera adressée au Premier ministre, au ministre de l’intérieur, au ministre de la culture, ainsi qu’au ministre des Outre-mer.

ECLI:FR:CEORD:2021:454754.20210726

Note de lecture

La société de la société | Niklas Luhmann