Ius cosmopoliticum : la constitution du droit global

Gunther Teubner, Verfassungsfragmente. Gesellschaftlicher Konstitutionalismus in der Globalisierung [Fragments de constitution. Le constitutionnalisme sociétal dans la globalisation], Berlin : Suhrkamp, 2012.

Gunther Teubner est connu du monde francophone par ses ouvrages traduits (Le droit, un système autopoïétique, Paris : PUF, 1993 ; Droit et réflexivité. L’auto-référence en droit et dans l’organisation, Bruxelles : Bruylant, Paris : LGDJ, 1996). Dans son ouvrage récent, il envisage l’hypothèse selon laquelle le droit contemporain, sous l’effet de la globalisation, revêtirait des formes radicalement nouvelles. L’auteur est le continuateur le plus influent, dans le domaine de la théorie juridique, de la sociologie juridique de Niklas Luhmann. L’ouvrage développe la théorie du droit global (Weltrecht) d’origine « sociétale », esquissée par Luhmann dans Das Recht der Gesellschaft [Le droit de la société] (1993), Franfurt am Main : Suhrkamp, 1995, p. 571 et s. Aussi le livre de Gunther Teubner représente-t-il la synthèse d’avancées majeures de la science juridique contemporaine.

Gunther Teubner se place sous l’égide de la théorie kantienne du droit cosmopolitique (p. 22-23). Emmanuel Kant distinguait, dans sa Doctrine du droit (Rechtslehre, 1797), au sein du droit international, le droit des gens (ius gentium) du droit cosmopolitique (ius cosmopoliticum). Ce dernier correspondait à l’« idée de la communauté pacifique complète », au plan non pas éthique mais juridique. De fait, selon Kant, les hommes sont « enfermés au moyen de la forme sphérique (globus terraqueus) » dans des limites déterminées : « Les peuples sont originairement en une communauté de sol, non pas en communauté de possession (communio), et par là d’usage ou de propriété de ce sol, mais en communauté de commerce (commercium) physique possible, c’est-à-dire dans un perpétuel rapport de chacun à tous les autres consistant à se prêter à un échange (Verkehr) réciproque et ils ont le droit d’en faire l’essai sans qu’il soit pour cela permis à l’étranger de les traiter en ennemis. » : « Ce droit, dans la mesure où il tend à une union possible de tous les peuples, en vue de certaines lois universelles de leur commerce possible, peut être appelé le droit cosmopolitique (ius cosmopoliticum). » (§ 62, traduction Alexis Philonenko)

Nous retiendrons trois idées-forces du livre de Gunther Teubner. Dans le contexte cosmopolitique contemporain les fondements de la vie juridique échappent aux Etats, c’est pourquoi il convient de théoriser la constitution comme émergence sociale spontanée, à travers le thème du « constitutionnalisme sociétal » (I). Le modèle central pour l’analyse consiste dans la constitution économique (II). L’idée d’une unité de la constitution doit toutefois faire place à celle de la pluralité de constitutions transnationales (III).

I – Le constitutionnalisme sociétal

Si l’on considère la constitution comme fondement juridique de la société, on constate en effet une relativisation de la constitution nationale traditionnelle. Ainsi la société globalisée au plan économique implique-t-elle d’envisager sa structure juridique comme fondement juridique non-étatique. C’est pourquoi la théorisation du droit global oblige à une transformation de l’approche constitutionnelle. Si l’on veut traiter d’« un droit constitutionnel mondial émergent » (p. 30), il faut le voir comme un produit non de l’Etat mais de la société. D’où l’idée d’un « constitutionnalisme sociétal » (« societal constitutionalism », p. 67), de « constitutions non-étatiques dans des espaces transnationaux » (p. 9). Il s’agit de penser le constitutionnalisme « par-delà l’Etat national » (p. 12), du point de vue d’« une théorie sociologique du constitutionnalisme sociétal » (p. 14).

Si la dimension sociétale du constitutionnalisme a pu être occultée par l’emprise d’une conception étatique, elle n’en est pas moins à l’origine de la constitution : « Déjà depuis ses débuts nationaux-étatiques le constitutionnalisme se trouve devant la question non résolue de savoir si et comment la constitution doit appréhender également les domaines non-étatiques de la société. Est-ce que les activités sociétales, économiques, scientifiques, pédagogiques, médicales, et autres, doivent être assujetties aux prescriptions normatives de la constitution étatique ? Ou bien est-ce que les institutions sociétales doivent mettre en place leur constitution propre de façon autonome. Depuis son début, la pratique constitutionnelle oscille entre ces deux pôles. » (p. 18)

La tentative d’une étatisation complète de la société fut le fait du totalitarisme : « Les constitutions étatiques du libéralisme pouvaient encore dissimuler la question dans l’ombre des libertés individuelles protégées en termes de droits fondamentaux. En opposition aiguë à cela, les systèmes politiques totalitaires du XXe siècle cherchèrent à écarter complètement l’autonomie des domaines partiels sociétaux […] » (p. 19). La globalisation, relativisant l’Etat national, témoigne à présent des limites d’une conception strictement politique et étatique de la constitution.

II – La constitution économique comme paradigme

La question des fondements juridiques de l’économie est le domaine qui exprime le mieux l’émergence d’une constitution sociétale globale. La vie économique « repose sur une constitution économique autonome vis-à-vis de la politique », à savoir « la constitution propre (Eigenverfassung) de l’économie » (p. 56). On peut ainsi considérer « la constitution économique comme paradigme pour une pluralité de constitutions partielles » et pour l’idée d’un « pouvoir constituant » (p. 107) sociétal. « La propriété, le contrat, la concurrence, les institutions monétaires – ces institutions fondamentales constituent dans l’ordolibéralisme la constitution économique autonome, qui n’est pas le produit des normes du droit constitutionnel étatique, mais résulte du jeu d’autorégulations économiques, de connaissances de la science économique et d’une normation politico-juridique. La légitimité des institutions de droit constitutionnel économique ne dérive pas de décisions politiques du pur législatif, mais primitivement d’une législativité propre de l’action économique. » (p. 56) L’exemple le plus significatif consiste dans « la lex mercatoria, le droit autocréé de l’économie globale » (p. 93-94).

Poser le problème de la constitution, c’est d’abord voir le monde « du point de vue du système juridique » (p. 9). Cependant l’approche juridique ne suffit pas : « Même si cela ne plaît pas aux juristes, le droit ne joue, dans toutes les constitutions, qu’il s’agisse des constitutions d’Etat ou des constitutions sociétales, pas le rôle primordial. » (p. 159) Le droit est plutôt la mise en forme d’évolutions sociales, on peut parler de « constitutions par capillarité » (p. 132) d’un « constitutionalism from below » (p. 143), d’où la combinaison du point de vue juridique et du « point de vue sociologique » (p. 35). Tel le sens d’une sociologie du droit, non pas strictement sociologique, mais véritablement juridico-sociologique.

S’agissant de la constitution économique, la question a pu être posée de la nécessité de l’Etat dans le processus de sa construction. Certains ont pu poser l’hypothèse d’un « couplage trilatéral » entre économie, droit et politique. Selon Teubner, « en fait il n’existe pas de véritable couplage trilatéral, mais seulement deux couplages bilatéraux » : « Et pour l’institutionnalisation politico-juridique des constitutions économiques ne sont pas construites de liaisons permanentes entre économie et politique, mais seulement des liaisons occasionnelles, destinées à être sans cesse dissoutes par un découplage de l’économie et de la politique. » (p. 180) En d’autres termes, on peut concevoir une constitution économique politico-économique, sans droit véritable, comme dans les constitutions soviétiques, ou une constitution juridico-économique, sans politique, dans le cas de l’économie globalisée.

Teubner propose ici une relecture stimulante du concept de constitution économique. La notion de « couplage trilatéral » correspond à l’idée de fondements juridiques de l’économie nécessitant la fonction normative de l’Etat. Seul l’Etat, selon cette conception, serait en mesure d’instituer de tels fondements. A l’inverse, comme le montre Teubner, les relations entre entreprises transnationales, les procédures d’arbitrage international, témoignent de la possibilité d’une constitution juridico-économique extra-étatique. Mais on peut postuler que ce genre de constitution économique a toujours existé. Le droit économique est typiquement, en ce sens, d’origine « sociétale ». C’est le cas lors de son apparition médiévale, où il constitue le produit d’un besoin des marchands, qui précède l’émergence de structures étatiques solides. L’approche n’est pas sans rappeler la théorie des ordres spontanés de F. A. Hayek (Droit, législation et liberté, 1973-1979).

III – Le pluralisme constitutionnel

Gunther Teubner pose enfin la question de « L’unité d’une constitution mondiale cosmopolitique » (p. 29). Ici s’éclaire le titre de l’ouvrage : « fragments de constitution ». La spécificité de la situation contemporaine correspondrait, en définitive, à la coexistence de constitutions globales partielles : une constitution économique, mais aussi une constitution de la vie scientifique, une constitution des activités sportives internationales (lex sportiva), une constitution de l’art globalisé, etc., etc. De même que l’économie dispose de ses règles universelles, la science comporte des protocoles, d’expérimentation ou de reconnaissance, qui échappent à la souveraineté des Etats. Cela vaut pour nombre de domaines de la vie sociale.

De cette configuration résulteraient des télescopages nécessaires, des conflits de constitutions sociétales : « L’unité de la constitution ne peut alors être thématisée que comme ‘fabrication imaginaire’, sur un plan symbolique, ‘derrière’ la pluralité réelle des constitutions ; elle apparaît alors dans tous les cas comme ‘nécessité d’une croyance partagée à l’‘unité’ de la constitution’ [Teubner citant Thomas Vesting]. Le reste est collision. » (p. 228)

Ainsi la théorie d’une constitution conçue comme étatique et nationale serait-elle dépassée : « le mythe constitutionnel de la nation [serait] un simple phénomène transitoire, qui fut effectif du milieu du XVIIIe siècle au XXe siècle, dans le contexte de l’Etat national » (p. 113). Parallèlement, c’est le positivisme juridique qui se trouve relativisé. La question se pose donc, à travers le « développement d’une common law des droits fondamentaux » (p. 197), d’« un éternel retour du droit naturel ? » (p. 190). C’est cette common law des droits fondamentaux qui formerait désormais le soubassement tendanciel du droit global. Celui-ci présente donc, dans l’approche de Gunther Teubner, une apparence nouvelle, qui oblige à réviser l’ensemble des théorisations juridiques en usage.

Conclusion

La constitution comme sommet unifiant l’ordre juridique supposait de reconnaître la structuration de la société globale autour de communautés fondées sur un principe tendanciel d’autarcie juridique. Cette conception connut une première formulation systématique à travers la notion de « pouvoir constituant », associée par Emmanuel Sieyès à celle de « nation ». Le droit global semble cependant se déconnecter des Etats, qui n’en sont plus que des vecteurs contingents. Tel est le sens de l’idée d’un constitutionnalisme sociétal transnational.

Gunther Teubner développe ici au plan juridique une hypothèse formulée Niklas Luhmann : « Manifestement, l’idée de nation appartient à un faisceau de sémantiques transitoires, qui ont pu fasciner un temps éphémère […]. Nous pouvons poser l’hypothèse que nous sommes en phase de sortie de cette idée, qui dispense plus de dommages que d’utilité et constitue pour la sociologie un obstacle épistémologique parmi d’autres, qui sur le fondement de leur plausibilité passée, bloquent les efforts d’intelligence à présent nécessaires. » (Niklas Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft (1997), Frankfurt a. M. : Suhrkamp, 1998, p. 1055.) De même que la sociologie ne peut plus être aujourd’hui une sociologie de sociétés étroitement territorialisées, le droit doit se mettre en mesure de se penser comme droit de la société globale.

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