Qu’on se vête selon son gré ! (De gustibus et coloribus non est disputandum)

Conseil d’Etat, ordonnance du 26 août 2016, Ligue des droits de l’homme et autres – association de défense des droits de l’homme collectif contre l’islamophobie en France, req. nos 402742, 402777.

Rendons, pour une fois, grâce au Conseil d’Etat. Dans l’ordonnance du 9 janvier 2014, Ministre de l’intérieur c/ Société Les Productions de la Plume et M. Dieudonné M’Bala M’Bala, req. n° 374508, la haute juridiction administrative semblait tourner le dos au libéralisme de la jurisprudence Benjamin, du 19 mai 1933, appliquée par la première juridiction saisie. Il est vrai que ce revirement s’était opéré sous l’intense pression du ministère de l’intérieur.

De même, auparavant, la décision du 27 octobre 1995, Commune de Morsang-sur-Orge (Recueil Lebon, p. 372), paraissait étendre les pouvoirs de police des autorités municipales au-delà de la garantie de l’ordre public matériel, en se fondant sur la notion de « respect de la dignité de la personne humaine » comme « une des composantes de l’ordre public ». On a pu invoquer à l’appui de cette conception extensive de l’ordre public, qui tend à le transformer en un ordre moral, des décisions antérieures, relatives à la fermeture de lieux de débauche ou de prostitution (CE, 17 décembre 1909, Chambre syndicale de la corporation des marchands de vins et liquoristes de Paris, Recueil Lebon, p. 990 ; CE, 11 décembre 1946, Dames Hubert et Crépelle, n°81273, Recueil Lebon, p. 300), à la réglementation de la tenue des baigneurs sur les plages (CE Section, 30 mai 1930, Beaugé, n°89673, Recueil Lebon, p. 582), au caractère décent des inscriptions portées sur les monuments funéraires (CE Ass., 4 février 1949, Dame Veuve Moulis, n°91208, Recueil Lebon, p. 52), à la vérification de la conformité aux bonnes mœurs de la dénomination des voies communales (CE, 19 juin 1974, Sieur B…, n°88410, Recueil Lebon, p. 346) ou encore au caractère immoral de films justifiant l’interdiction de leur diffusion en raison des circonstances locales (CE Section, 18 décembre 1959, Société « Les Films Lutetia », Recueil Lebon, p. 693).

Dans l’ordonnance du 26 août 2016, Ligue des droits de l’homme et autres – association de défense des droits de l’homme collectif contre l’islamophobie en France, n° 402742, 402777, le Conseil d’Etat semble renouer avec la notion libérale d’ordre public, l’idée d’un ordre public matériel, en vertu de laquelle les mesures de police doivent être neutres vis-à-vis des considérations de simples convenances, d’esthétique ou de goût. Cette idée d’un ordre public matériel est une garantie du pluralisme dans l’espace public, pluralisme des valeurs et des idées politiques ou religieuses, mais aussi, répétons-le, des goûts personnels.

Concrètement, chacun pourra donc se vêtir selon son gré sur la plage, arborer une tenue en accord avec ses goûts et ses convictions dans l’espace public. Que les punks, gothiques et autres adeptes d’extravagances vestimentaires se rassurent, ils pourront profiter de la plage, aux côtés des sikhs en turban, des juifs orthodoxes coiffés du schtreimel ou arborant le tsitsit, des franciscains ou des bonzes en robe de bure ou couleur safran. Nous sommes sauvés de l’étrange décence des autorités municipales, le conformisme du « Tous en slip ! »

Selon le Conseil d’Etat, les autorités municipales doivent « concilier » la garantie de l’ordre public et « le respect des libertés garanties par les lois ». Cette conciliation doit s’effectuer selon un principe (classique) de proportionnalité : « les mesures de police que le maire d’une commune du littoral édicte en vue de réglementer l’accès à la plage et la pratique de la baignade doivent être adaptées, nécessaires et proportionnées au regard des seules nécessités de l’ordre public, telles qu’elles découlent des circonstances de temps et de lieu, et compte tenu des exigences qu’impliquent le bon accès au rivage, la sécurité de la baignade ainsi que l’hygiène et la décence sur la plage. »

L’ordre public apparaît donc défini de façon stricte : « les restrictions [que le maire] apporte aux libertés doivent être justifiées par des risques avérés d’atteinte à l’ordre public. ». La formule selon laquelle « Il n’appartient pas au maire de se fonder sur d’autres considérations » renvoie aux arguments concernant, notamment, la neutralité religieuse des plages (voir l’article précédent : Dérive jurisprudentielle : le retour à une police de l’habillement ?).

En l’absence de menaces « avérées » à l’ordre public, le Conseil d’Etat relève que « L’arrêté litigieux a ainsi porté une atteinte grave et manifestement illégale aux libertés fondamentales que sont la liberté d’aller et venir, la liberté de conscience et la liberté personnelle. » Il faut attirer l’attention sur ces trois libertés : la « liberté d’aller et venir », la « liberté de conscience » et la « liberté personnelle ». En effet ces libertés ne sont pas seulement de nature légale mais également constitutionnelle. Elles trouvent leur fondement à l’article 4 de la Déclaration de 1789 : « La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui : ainsi, l’exercice des droits naturels de chaque homme n’a de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la société la jouissance de ces mêmes droits. »

Les arrêtés en cause pourraient-ils être validés par voie législative ? La question est désormais ouverte. La législation sur le foulard à l’école avait permis de surmonter la position du Conseil d’Etat. Comme on sait, l’avis du Conseil d’Etat du 27 novembre 1989, n° 346893, admettait la prohibition du port du voile envers les enseignants au nom de la neutralité religieuse de l’Etat, mais la rejetait en tant que principe général pour les élèves. Il est certain que le législateur dispose d’une marge de manœuvre plus large que l’autorité administrative.

Le droit constitutionnel comparé montre cependant qu’un certain consensus existe dans les démocraties libérales concernant la liberté en matière d’habillement dans l’espace public (Renvoyons à Hugues Rabault, « Le droit des enseignantes à arborer le foulard (décision de la première chambre de la Cour constitutionnelle fédérale allemande du 27 janvier 2015) », Revue française de droit constitutionnel, n° 103, 2015, p. 735-743. [https://www.cairn.info/revue-francaise-de-droit-constitutionnel-2015-3-page-735.htm]). Une interdiction concernant le vêtement doit être considérée au regard de ses conséquences générales, du point de vue, notamment, de l’égalité entre les religions, voire entre les mouvances esthétiques qui peuplent l’espace public. On ne voit guère d’interdiction non-discriminatoire en termes d’habillement, mis à part la généralisation de l’uniforme.

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