Pour une théorie transnationaliste du droit

Chris Thornhill, A Sociology of Transnational Constitutions. Social Foundations of the Post-National Legal Structure, Cambridge : Cambridge University Press, 2016, 520 p.

La note fait suite à la recension parue sur le site de la revue Droit et Société : http://ds.hypotheses.org/2844

Le droit est marqué par ce qu’on peut désigner par la notion de « nationalisme méthodologique ». Au dix-neuvième siècle il commença d’être décrit comme indissociablement lié à l’Etat et à la nation. Le droit fut ainsi souvent défini comme produit de l’Etat et comme incarnant l’identité du peuple. La théorie de la constitution comme norme suprême, expression d’une souveraineté, fondement de la totalité du droit national, qui vient de Sieyès, est une des sources de cet imaginaire. L’idée du droit comme manifestation de l’identité du peuple trouva une incarnation singulière dans l’oeuvre du juriste allemand Friedrich Carl von Savigny, fondateur romantique du nationalisme juridique allemand. Le droit est-il le produit de la volonté de l’Etat ou de celle du peuple ? Cette question fut dès lors au centre de la théorie juridique jusqu’au vingtième siècle.

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Vers une disparition des tarifs règlementés de l’énergie ?

Le Conseil d’Etat, par la décision d’assemblée du 19 juillet 2017, Association nationale des opérateurs détaillants en énergie, requête n° 370321, annule un décret, bénéficiant aux petits consommateurs, régissant les tarifs réglementés du gaz naturel. Il déclare contraire au droit de l’Union européenne les dispositions législatives fondant ce décret.

Cette décision comporte plusieurs enseignements :

1. L’annulation des tarifs réglementés : Le droit de l’Union européenne instaure une concurrence régulée en matière de distribution du gaz naturel. Cela exclut par principe les tarifs réglementés. Une réglementation tarifaire peut être admise, mais elle doit revêtir un caractère subsidiaire et donc correspondre à la poursuite de finalités spécifiques, clairement définies, justifiées par les dysfonctionnements du marché.

2. Un principe général du droit de l’énergie : Le raisonnement semble plus généralement applicable au marché de l’énergie, c’est-à-dire également, dans un futur proche, à la distribution de l’électricité. La réglementation actuelle de la tarification de l’électricité vise à un rattrapage tarifaire à l’issu duquel les tarifs devraient obéir à un régime de concurrence régulée. La jurisprudence concernant le gaz naturel préfigure le régime général en matière de droit de l’énergie.

Voir : Sécurité juridique et économie : l’entreprise peut-elle se fier à l’Etat ?

3. Sens de la notion de régulation : Le marché de l’énergie est régi par un régime de concurrence régulée. Cela signifie que la finalité du marché, à savoir la fourniture de l’énergie dans des conditions optimales, relève prioritairement du mécanisme de la concurrence. La surveillance du marché ressortit à la compétence de la Commission de régulation de l’énergie (CRE). L’intervention de l’Etat sur le marché de l’énergie ne saurait être admise qu’en dernière intention, mis à part pour l’organisation même du système de la concurrence régulée.

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Sécurité juridique et économie : l’entreprise peut-elle se fier à l’Etat ?

Référence : Conseil d’Etat, 15 juin 2016, req. n° 383722, Association nationale des opérateurs détaillants en énergie (ANODE). Sont développés ici quelques aspects des observations publiées in H. Rabault : « Tarification de l’électricité, concurrence et sécurité juridique », note sous Conseil d’Etat, 15 juin 2016, req. n° 383722 et Conseil d’Etat, 15 juin 2016, req. n° 386078, Association nationale des opérateurs détaillants en énergie (ANODE), Les Petites Affiches, 6-7 septembre 2016, n° 178-179, p. 14-28. Voir encore : Id. : « Le principe de sécurité juridique retourné contre le justiciable », note sous Conseil d’Etat, ass., 13 juillet 2016, req. n° 387763, M. B. c/ Ministre des finances et des comptes publics, Les Petites Affiches, 15 novembre 2016, n° 228, p. 7-15.

Une décision du Conseil d’Etat illustre la relation conflictuelle entretenue par l’Etat français avec l’économie.

Le dispositif législatif applicable vise à la mise en place progressive de la concurrence sur le marché de l’électricité. Celle-ci est prévue par la directive européenne 2009/72/CE du 13 juillet 2009 concernant les règles communes pour le marché intérieur de l’électricité. Il s’agit d’organiser une convergence tarifaire en sorte de résorber l’écart existant entre les tarifs réglementés de l’électricité et les coûts de fourniture de l’électricité distribuée à un tarif de marché. Un arrêté ministériel prévoyant un rattrapage tarifaire, en fonction d’un calendrier et de critères prédéfinis, se trouve abrogé à la veille de son entrée en vigueur.

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Tax rulings : le droit de l’Union européenne devant ses contradictions

L’ambiguïté du statut des tax rulings au regard du droit de l’Union européenne a été évoquée précédemment [Tax rulings : Pourquoi le problème est-il insoluble…?].

Dans le cas de l’Irlande, dont les dirigeants affirment ne pas vouloir encaisser les treize milliards éludés, d’après la Commission européenne, par la firme Apple, l’activisme de la Commission rencontre ses limites. Le droit de l’Union européenne cultive en effet une contradiction interne lorsqu’il cherche à garantir la concurrence au sein du marché de l’Union tout en maintenant une souveraineté fiscale de principe au bénéfice de chaque Etat. La Commission peut-elle obliger un Etat à percevoir l’impôt contre son gré ?

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Qu’on se vête selon son gré ! (De gustibus et coloribus non est disputandum)

Conseil d’Etat, ordonnance du 26 août 2016, Ligue des droits de l’homme et autres – association de défense des droits de l’homme collectif contre l’islamophobie en France, req. nos 402742, 402777.

Rendons, pour une fois, grâce au Conseil d’Etat. Dans l’ordonnance du 9 janvier 2014, Ministre de l’intérieur c/ Société Les Productions de la Plume et M. Dieudonné M’Bala M’Bala, req. n° 374508, la haute juridiction administrative semblait tourner le dos au libéralisme de la jurisprudence Benjamin, du 19 mai 1933, appliquée par la première juridiction saisie. Il est vrai que ce revirement s’était opéré sous l’intense pression du ministère de l’intérieur.

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Dérive jurisprudentielle : le retour à une police de l’habillement ?

Est-on encore libre de se vêtir à sa guise ? Telle est la question posé par l’ordonnance du Tribunal administratif de Nice du 22 août 2016, Ligue des droits de l’homme et autres, req. n° 1603508 et 1603523. Contre la tradition de la liberté vestimentaire, elle admet que des autorités municipales puissent instaurer une police spéciale de l’habillement.

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Le principe de sécurité juridique retourné contre le justiciable

Conseil d’Etat Ass., 13 juillet 2016, M. A. c/ Ministre de l’économie et des finances, req. n° 387763.

(« The best time to come before a judge is never. »)

Une décision estivale du Conseil d’Etat a suscité l’ironie de quelques commentateurs :

Revue générale du droit (Juillet 2016)

D’un point de vue théorique, le principe de sécurité juridique représente la clef de voûte de la théorie de l’Etat de droit post-totalitaire. Or il fallut attendre longtemps pour qu’il fût consacré en droit public français. Encore ne le fut-il qu’imparfaitement. Mais voici qu’après dix d’années d’une vie précaire le temps est arrivé de la dénaturation. La notion de sécurité juridique devient un instrument pour limiter le droit des justiciables au recours juridictionnel.

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Sens de l’ordolibéralisme

Hugues Rabault et alii, L’ordolibéralisme, aux origines de l’Ecole de Fribourg-en-Brisgau, Paris : L’Harmattan, collection « Questionner l’Europe » 2016 (266 page).

http://www.editions-harmattan.fr/index.asp?navig=catalogue&obj=livre&no=50608

L’ordolibéralisme est un courant de pensée économique souvent stigmatisé comme exprimant la quintessence du néolibéralisme (Foucault) ou la conjonction entre autoritarisme et libéralisme (Ralf Ptak). En langue française, le web offre nombre de présentations approximatives de cette mouvance. D’où la nécessité d’un ouvrage revenant aux sources de l’ordolibéralisme pour en exprimer le sens authentique.

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La contingence de la prospérité économique

Daron Acemoglu, James A. Robinson, Why Nations Fail. The Origins of Power, Prosperity and Poverty, London : Profile Books Ltd, 2012.

“Why Nations Fail” : pourquoi les nations échouent-elles à se développer ? L’ouvrage veut mettre en lumière des mécanismes expliquant l’essor aussi bien que le déclin (voire l’effondrement) économique des civilisations : “Nations fail economically because of extractive institutions.” (p. 398) Ce sont les institutions « extractives » qui expliquent l’échec économique.

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Irrationalités fiscales

Pascal Salin, La tyrannie fiscale, Paris : Odile Jacob, 2014.

La fiscalité ne nous semble rationnelle que parce que nous n’y réfléchissons pas assez. La tolérance de la société s’explique d’abord par l’accoutumance. Quiconque a affaire à la dimension technique de la fiscalité le constate, celle-ci mêle opacité et complexité. Il est peu probable que le système fiscal que nous connaissons soit vertueux au plan économique. En tout cas il ne semble conforme à aucune théorie cohérente.

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