Pour une théorie transnationaliste du droit

Chris Thornhill, A Sociology of Transnational Constitutions. Social Foundations of the Post-National Legal Structure, Cambridge : Cambridge University Press, 2016, 520 p.

La note fait suite à la recension parue sur le site de la revue Droit et Société : http://ds.hypotheses.org/2844

Le droit est marqué par ce qu’on peut désigner par la notion de « nationalisme méthodologique ». Au dix-neuvième siècle il commença d’être décrit comme indissociablement lié à l’Etat et à la nation. Le droit fut ainsi souvent défini comme produit de l’Etat et comme incarnant l’identité du peuple. La théorie de la constitution comme norme suprême, expression d’une souveraineté, fondement de la totalité du droit national, qui vient de Sieyès, est une des sources de cet imaginaire. L’idée du droit comme manifestation de l’identité du peuple trouva une incarnation singulière dans l’oeuvre du juriste allemand Friedrich Carl von Savigny, fondateur romantique du nationalisme juridique allemand. Le droit est-il le produit de la volonté de l’Etat ou de celle du peuple ? Cette question fut dès lors au centre de la théorie juridique jusqu’au vingtième siècle.

Savigny demeure à présent une figure marquante de la science historique du droit romain. Son Système du droit romain actuel (1840-1849) mérite encore d’être lu. Le nationalisme juridique de Savigny comportait pourtant un paradoxe, qui fut relevé par la tendance « germaniste » de l’école historique allemande. Comment fonder l’identité nationale du droit allemand sur le droit romain, un droit susceptible d’être considéré comme étranger à l’identité allemande ? Les « germanistes » se lancèrent dans le projet chimérique d’un retour au droit originel des Germains, dégagé des influences extérieures, du droit romain ou du droit canonique notamment.

La critique des « germanistes » a le mérite de mettre en évidence les faiblesses du nationalisme juridique. Les droits nationaux peuvent être examinés sous l’angle des influences extérieures. A partir du moyen âge, le droit romain, ce qu’on appela plus précisément le Corpus juris civilis, constitua la matrice du droit européen. Le droit des Etats naissants fut construit à base d’emprunts au droit romain autant qu’au droit canonique. Si le nationalisme du dix-neuvième siècle produisit une sorte de clôture technique des droits nationaux, à travers l’idée de sources du droit spécifiquement nationales, la souveraineté territoriale de l’Etat, etc., les droits nationaux restèrent en pratique perméables aux influences extérieures.

Cette perméabilité n’a fait que croître avec la mondialisation. Celle-ci n’est en effet pas seulement globalisation de l’économie, de la science, de l’éducation, etc., mais aussi globalisation juridique. Cela explique le développement de théories « transnationalistes » du droit. Les droits nationaux sont aujourd’hui pénétrés par des influences extérieures. Des statistiques établies pour le droit allemand montrent que la moitié des normes nationales y relèvent de transpositions du droit de l’Union européenne. D’autres influences sont plus diffuses, comme le droit de l’OMC. Mais le droit international n’est pas la seule source de la transnationalisation du droit. Les entreprises tendent de façon croissante à recourir à l’arbitrage. C’est l’essor de ce qu’on appelle la lex mercatoria.

De sorte qu’on observe une véritable « dénationalisation » du droit, l’émergence d’un droit global dont les sources seraient à rechercher hors des sources nationales du droit. Les juristes commencent ainsi à poser l’hypothèse que les constitutions juridiques nationales seraient désormais concurrencées par des constitutions transnationales. Ces constitutions transnationales peuvent s’incarner dans des systèmes juridiques relevant du droit international, mais aussi dans des complexes de normes plus ou moins juridicisés, relevant d’ordres sociaux globalisés. A l’instar de la lex mercatoria régissant les relations d’affaires, on pourrait parler de lex sportiva pour le droit créé par les fédérations sportives internationales, de lex academica pour les évaluations internationales des universités, etc.

A la vérité le droit ne fut jamais vraiment national. L’idée d’un droit national reste largement imaginaire. Les thèses relatives au pluralisme juridique l’attestent. La common law est un exemple frappant de la transnationalité du droit. Le droit canonique montre que les organisations non étatiques ont également leur droit. Le droit ne se laisse enfermer ni par les frontières des Etats ni par les identités des peuples. Cela justifie les études relatives au droit comme phénomène transnational, dont Christopher Thornhill est avec Gunther Teubner [Ius cosmopoliticum : la constitution du droit ] l’un des représentants les plus reconnus.

 

 

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