Sécurité juridique et économie : l’entreprise peut-elle se fier à l’Etat ?

Référence : Conseil d’Etat, 15 juin 2016, req. n° 383722, Association nationale des opérateurs détaillants en énergie (ANODE). Sont développés ici quelques aspects des observations publiées in H. Rabault : « Tarification de l’électricité, concurrence et sécurité juridique », note sous Conseil d’Etat, 15 juin 2016, req. n° 383722 et Conseil d’Etat, 15 juin 2016, req. n° 386078, Association nationale des opérateurs détaillants en énergie (ANODE), Les Petites Affiches, 6-7 septembre 2016, n° 178-179, p. 14-28. Voir encore : Id. : « Le principe de sécurité juridique retourné contre le justiciable », note sous Conseil d’Etat, ass., 13 juillet 2016, req. n° 387763, M. B. c/ Ministre des finances et des comptes publics, Les Petites Affiches, 15 novembre 2016, n° 228, p. 7-15.

Une décision du Conseil d’Etat illustre la relation conflictuelle entretenue par l’Etat français avec l’économie.

Le dispositif législatif applicable vise à la mise en place progressive de la concurrence sur le marché de l’électricité. Celle-ci est prévue par la directive européenne 2009/72/CE du 13 juillet 2009 concernant les règles communes pour le marché intérieur de l’électricité. Il s’agit d’organiser une convergence tarifaire en sorte de résorber l’écart existant entre les tarifs réglementés de l’électricité et les coûts de fourniture de l’électricité distribuée à un tarif de marché. Un arrêté ministériel prévoyant un rattrapage tarifaire, en fonction d’un calendrier et de critères prédéfinis, se trouve abrogé à la veille de son entrée en vigueur.

Le Conseil d’Etat annule l’arrêté d’abrogation en tant qu’il porte atteinte au principe de sécurité juridique. L’arrêté abrogé s’entendait comme annonçant aux concurrents d’EDF une évolution des tarifs, dont ils devaient tenir compte pour leur propre politique tarifaire. En méconnaissant sans prévenir ses engagements en termes de tarification de l’électricité, l’Etat déstabilise le cadre juridique de l’organisation du marché. La notion de sécurité juridique invoquée par le Conseil d’Etat dans la relation à l’économie s’avère riche de signification du fait du lien qu’elle induit entre droit et économie.

1 – Brève analyse juridique du cas

Depuis le 1er juillet 2007, le marché de l’électricité est ouvert à la concurrence pour l’ensemble des clients. Mais en pratique on distingue les offres de marché, dont les prix sont fixés librement par les fournisseurs, et les tarifs réglementés de vente, fixés conjointement par les ministres chargés de l’économie et de l’énergie sur avis de la Commission de régulation de l’énergie. Un dispositif d’encadrement des arrêtés relatifs aux tarifs réglementés est destiné à empêcher le maintien d’un tarif artificiellement bas eu égard aux tarifs pratiqués sur le marché européen. D’où un objectif de rattrapage fondé sur la prise en compte des coûts.

Le dispositif législatif transposant la directive européenne (article L. 337-4 et suivants du Code de l’énergie) est mis œuvre par le décret d’application du 12 août 2009, complété par un décret du 28 octobre 2014, relatif aux tarifs réglementés de vente de l’électricité. Celui-ci précise notamment que les prix réglementés devraient être fixés «  de manière à couvrir les coûts de production, les coûts d’approvisionnement, les coûts d’utilisation des réseaux publics de transport et de distribution et les coûts de commercialisation […] ainsi qu’une marge raisonnable ». Il en résulte que les arrêtés pris en la matière doivent, selon les termes du Conseil d’Etat, « répercuter les variations des coûts complets de l’électricité fournie […] et […] veiller à ce que ces […] tarifs réglementés soient […] fixés à un niveau de nature à assurer progressivement la convergence voulue par le législateur » (req. n° 386078, du même jour).

L’arrêté du 26 juillet 2013 avait fixé les barèmes des tarifs réglementés applicables à compter du 1er août 2013 : « pour les tarifs ‘bleus’, l’arrêté [avait] opéré une hausse moyenne de 5 % à compter de cette même date ». Outre la fixation des tarifs applicables à compter du 1er août 2013, l’arrêté disposait que : « Les barèmes du Tarif Bleu […] sont augmentés de 5 % en moyenne à compter du 1er août 2014. Ce niveau sera ajusté en fonction de l’évolution effective des coûts sur la période tarifaire concernée ». Or ces dispositions furent abrogées par un arrêté du 28 juillet 2014, entré en vigueur le 1er août 2014.

Le Conseil d’Etat fait droit à la requête contestant l’arrêté en cause en se fondant sur le principe de sécurité juridique : « en vertu […] de l’arrêté du 26 juillet 2013 les ministres chargés de l’économie et de l’énergie [devaient] adopter un nouvel arrêté fixant les tarifs réglementés ‘bleus’ applicables à compter du 1er août 2014 ». De surcroît, « cet arrêté devait prévoir une évolution de ces tarifs conforme aux principes [permettant le rattrapage évoqué plus haut] ». Il résultait du dispositif qu’une hausse de 5 % était prévisible pour les concurrents d’EDF. Or « l’arrêté attaqué abroge ces dispositions trois jours seulement avant le 1er août, à une date où les fournisseurs d’électricité avaient pu déjà anticiper pleinement les effets de leur mise en œuvre ». Le Conseil d’Etat en déduit que « dans ces circonstances particulières, et compte tenu de l’importance du niveau des tarifs réglementés ‘bleus’ pour l’activité des fournisseurs d’électricité et le contenu des offres qu’ils proposent, l’arrêté attaqué a été pris en méconnaissance du principe de sécurité juridique, alors même qu’un communiqué de presse du 19 juin 2014 en a annoncé le principe ».

Au plan juridique, cette décision constitue une intéressante application du principe de sécurité juridique, apparu sous la plume du Conseil d’Etat en 2006 dans la fameuse décision Sté KPMG. On renverra ci-dessous à la jurisprudence traditionnellement citée.

[CE Ass., 24 mars 2006, req. n° 288460, Sté KPMG et a. : Rec. 154. Pour références et commentaire, voir Marceau Long, Prosper Weil, Guy Braibant et al., Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, Paris : Dalloz, 2015, n° 108, p. 819 et s. ; CE Sect., 13 décembre 2006, req. n° 287845, Madame Lacroix, Rec. 541, concl. Guyomar ;  RFDA 2007. 6, concl. et 275, note Eveillard ; AJDA 2007.358, chr. Lenica et Boucher ; D. 2007.72, note Bui-Xuan ; RD publ. 2007.590, comm. Guettier ; RTD civ. 2007.72, note Deumier ; CE Sect., 27 octobre 2006, req. n° 260767, Société Techna SA et autres, Rec. 451 ; RFDA 2007.265, concl. Séners, 601, note Roblot-Troizier ; AJDA 2006.2385, chr. Landais et Lenica ; D. 2007.621, note Cassia ; JCP 2006.I.201, 59, obs. Plessix, et II.10208, obs. Damarey ; JCP Adm. 2007.2001, note F. Melleray ; LPA 1-2 janv. 2007, note Chaltiel ; Procédures déc. 2006, p. 21, obs. Deygas ; CE, 25 juin 2007, req. n° 304888, Syndicat CFDT du ministère des affaires étrangères, Rec. 277 ; AJDA 2007.1823, concl. de Silva ; CFP oct. 2007, p. 39, note Guyomar.]

2 – Enjeu économique

La question de la tarification de l’électricité est délicate du fait de ses enjeux sociaux. La politique européenne vise à l’introduction de la concurrence sur le marché de l’électricité. Les tarifs règlementés français sont inférieurs aux tarifs pratiqués au niveau européen. Ils bénéficient surtout aux ménages. L’abrogation opérée par les autorités ministérielles visait à prévenir l’effet négatif en termes de popularité d’une hausse des tarifs réglementés. On ne peut qu’être sensible à la préoccupation sociale, surtout dans une période économique difficile. Toutefois le maintien de tarifs artificiellement bas comporte des inconvénients.

Une tarification imposée inférieure au coût de revient se révèle néfaste en premier lieu pour l’entreprise visée. Celle-ci est amenée à reporter le manque à gagner soit sur d’autres clients soit sur ses propres investissements. Dans la mesure où le marché est ouvert en ce qui concerne les consommateurs les plus importants la première solution se révèle difficilement praticable. Les prix réglementés expliquent donc la situation financière de plus en plus précaire dans laquelle se trouve l’opérateur historique français. Sous la pression de l’Etat, l’entreprise ne peut qu’espérer que la contrainte étatique se soldera en définitive par un soutien financier public. Mais la question se pose alors de la pertinence d’un financement de la consommation électrique des ménages par l’impôt ou par l’endettement public.

En ce qui concerne le financement de la production de l’électricité par l’impôt, étant donnée la structure de la fiscalité française, sauf à cibler directement une catégorie de ménages, c’est l’entreprise qui aura à assumer l’essentiel de la participation de l’Etat au financement de la consommation des ménages. Cela pourra se solder par une hausse des prix à la consommation (TVA) ou par une baisse de compétitivité sur les marchés extérieurs. En d’autres termes, pour simplifier, le problème central de la politique de tarification de l’énergie réside dans la répartition du coût de l’énergie entre l’entreprise et les ménages. Les entreprises doivent-elles directement ou indirectement assumer la charge financière d’une politique tarifaire favorable aux ménages ?

La politique européenne rejette cette option. La concurrence sur le marché de l’énergie vise soit à provoquer une baisse du coût de l’énergie sur le marché, de façon à rendre l’économie européenne plus compétitive vis-à-vis de l’extérieur, soit à supprimer des tarifs artificiellement bas, qui impliquent des effets négatifs tels que l’endettement public ou un report des coûts d’une catégorie de consommateurs sur une autre. Les tarifs réglementés avaient été maintenus pour la France précisément en vue d’une mise œuvre au niveau national de la politique européenne. Dans l’espèce commentée, l’Etat avait inversé l’objectif de ses attributions, utilisant ses prérogatives non dans le but de politique économique assigné par le législateur, mais dans un but politique, en contradiction avec l’intention du législateur (comparer avec la req. n° 386078, du même jour).

 3 – La notion de sécurité juridique

Le Conseil d’Etat utilise de façon croissante, dans sa jurisprudence, la notion de sécurité juridique. Quel sens attribuer à ce concept ? L’idée de sécurité juridique apparaît comme une importation issue du droit de l’Union européenne. Celle-ci transpose une jurisprudence de la Cour constitutionnelle fédérale allemande remontant aux années soixante. Nous proposons ci-dessous la traduction libre d’une formulation issue d’un important arrêt de 1961 :

 « Le citoyen doit pouvoir prévoir les immixtions étatiques à son encontre et s’adapter en conséquence ; il doit pouvoir placer sa confiance dans le fait que son action exprimant le droit en vigueur demeure reconnue par l’ordre juridique avec toutes les conséquences juridiques qui lui sont liées. La confiance du citoyen est violée lorsque le législateur associe à une situation de fait accomplie des conséquences plus défavorables que celles que le citoyen avait droit, dans ses prises de dispositions, d’escompter. La sécurité juridique signifie pour le citoyen en première ligne la protection de la confiance. » (BVerfGE, 13, 261 [271])

[« Der Staatsbürger soll die ihm gegenüber möglichen staatlichen Eingriffe voraussehen und sich dementsprechend einrichten können; er muß darauf vertrauen können, daß sein dem geltenden Recht entsprechendes Handeln von der Rechtsordnung mit allen ursprünglich damit verbundenen Rechtsfolgen anerkannt bleibt. In diesem Vertrauen wird der Bürger aber verletzt, wenn der Gesetzgeber an abgeschlossene Tatbestände ungünstigere Folgen knüpft als an diejenigen, von denen der Bürger bei seinen Dispositionen ausgehen durfte. Für den Bürger bedeutet Rechtssicherheit in erster Linie Vertrauensschutz. »]

Si la jurisprudence du Conseil d’Etat reconnaît la notion de sécurité juridique, la théorie appliquée dissocie celle-ci de la notion de confiance légitime, selon une formule issue de la décision Sté KPMG : « le principe de confiance légitime, qui fait partie des principes généraux du droit communautaire, ne trouve à s’appliquer dans l’ordre juridique national que dans le cas où la situation juridique dont a à connaître le juge administratif français est régie par le droit communautaire ». Dans la jurisprudence constitutionnelle allemande, on dispose d’une chaine logique, où la notion d’Etat de droit inclut celle de sécurité juridique, qui inclut elle-même la notion de protection de la confiance. La jurisprudence du Conseil d’Etat dissocie au contraire sécurité juridique et confiance légitime.

La doctrine française a tenté d’expliquer la distinction jurisprudentielle entre sécurité juridique et confiance légitime : « La sécurité juridique a un caractère objectif, la confiance légitime un caractère subjectif : elle tient à la croyance que les intéressés peuvent avoir dans l’existence et le maintien d’un certain état du droit. » (Marceau Long, Prosper Weil, Guy Braibant et al., Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, op. cit., p. 824.) Dans le raisonnement de la Cour constitutionnelle allemande, on relève, à l’inverse, que les dimensions objective (légalité) et subjective (confiance) sont les deux faces d’une seule médaille. La sécurité juridique renvoie à la stabilité de la structure normative alors que la confiance exprime l’effet produit par cette stabilité sur les sujets de droit. On peut ainsi analyser la sécurité juridique comme la dimension « macrosociale » et la confiance comme la dimension « microsociale » de la stabilité normative.

 4 – Polysémie de la sécurité juridique

La conception française de la sécurité juridique diverge donc nettement de la conception allemande ou européenne. Si le Conseil constitutionnel a admis, avec une dimension contraignante variable, certaines composantes du principe de sécurité juridique, il n’a jamais encore reconnu le principe de sécurité juridique en tant que tel (décision n° 2013-682 DC du 19 décembre 2013, Loi de financement de la sécurité sociale pour 2014, considérant n° 14).

Les précautions prises par le Conseil d’Etat dans ses formulations visent à conférer à la sécurité juridique un effet limité. Dans la jurisprudence évoquée plus haut, l’application du principe s’analyse comme correspondant à la composante du principe de sécurité juridique traitée par la jurisprudence constitutionnelle allemande à travers la notion de « nécessité d’un régime transitoire »  (Notwendigkeit einer Übergangsregelung). Le juge français applique le principe en cause dans la décision Sté KPMG. Cependant, la structure du droit français implique une limitation du champ d’application du principe au pouvoir réglementaire.

Ainsi, pour le juge allemand : « […] le législateur (doit) en cas d’abrogation ou de modification d’une situation juridique protégée – même si l’atteinte est en soi constitutionnellement admissible – sur le fondement du principe fondamental de l’Etat de droit de proportionnalité, adopter un régime transitoire approprié. » [« Das Bundesverfassungsgericht hat indessen wiederholt ausgesprochen, daß der Gesetzgeber bei der Aufhebung oder Modifizierung geschützter Rechtspositionen — auch dann, wenn der Eingriff an sich verfassungsrechtlich zulässig ist — aufgrund des rechtsstaatlichen Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit eine angemessene Übergangsregelung treffen muß » BVerfGE, 43, 242 [288].]

Il ne s’agit là toutefois, répétons-le, que d’un effet du principe de sécurité juridique. Ce dernier est donc, en Allemagne, de nature constitutionnelle et englobant. Il demeure en revanche, en France, de nature « infralégislative » (c’est-à-dire administrative) et implique un sens restrictif. On peut tempérer la divergence par le fait que la fonction législative est beaucoup plus largement déléguée à l’exécutif en France, à travers le mécanisme des ordonnances, les décrets et les arrêtés, qu’en Allemagne, où l’on ignore les ordonnances, où le pouvoir législatif s’exerce aussi au plan régional et où la compétence réglementaire exige une habilitation expresse et détaillée du législateur (Loi fondamentale, article 80, alinéa 1).

La Cour constitutionnelle fédérale allemande, qui a consacré le principe de sécurité juridique en tant que conséquence de l’Etat de droit (BVerfGE, 13, 261), lui reconnaît diverses conséquences. Le principe de « déterminabilité » implique une exigence de précision en termes de contenu. Par exemple, selon la jurisprudence concordante de la Cour constitutionnelle fédérale et de la Cour administrative fédérale, les règlements exécutifs doivent être pris sur le fondement de lois précises, de sorte que la légalité de l’action administrative puisse être appréciée et le comportement de l’administration soit susceptible d’être, par conséquent, anticipé par les citoyens (BVerfGE 56, 1 [12] ; 9, 137 [147] ; BVerwGE 100, 230 [236]). Cela proscrit les règlementations prises sur la base de délégations trop vagues ou sans habilitation expresse (Loi fondamentale, article 80, alinéa 1).

Autres conséquences classiques du principe de sécurité juridique, les principes de clarté et de non-contradiction, applicables à tout niveau de la hiérarchie des normes. De même encore l’idée de publicité, à travers le principe de publication et d’accès aux normes, notamment aux textes mentionnés par renvoi. Surtout, répétons-le, est considérée comme une conséquence directe du principe de sécurité juridique la notion de protection de la confiance (Vertrauensschutz). La « confiance envers la loi » implique ainsi, comme conséquence, le principe général de non-rétroactivité des lois, sous réserve de la distinction entre vraie et fausse rétroactivité et de la prise en compte d’éventuels « fondements contraignants d’intérêt général » (BVerfGE, 72, 200 [258]).

En termes de non-rétroactivité, la sécurité juridique aboutit à une solution symétriquement inverse à la solution du Conseil constitutionnel. Selon ce dernier : « le principe de non rétroactivité des lois n’a valeur constitutionnelle, en vertu de l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, qu’en matière répressive ». En conséquence de quoi : « il est loisible au législateur d’adopter des dispositions fiscales rétroactives dès lors qu’il ne prive pas de garantie légale des exigences constitutionnelles ». Le Conseil constitutionnel ajoute au passage, ce qui renvoie explicitement à la théorie européenne de la sécurité juridique, « qu’aucune norme de valeur constitutionnelle ne garantit un principe dit de ‘confiance légitime’ » (décision n° 97-391 DC du 7 novembre 1997, considérant n° 6)

Le principe évoqué plus haut de nécessité d’un régime transitoire peut s’analyser comme une extension du principe de non-rétroactivité à un avenir indissociable du passé. L’application immédiate de dispositions nouvelles implique une forme de rétroactivité de fait si les sujets de droit ne sont pas mis en mesure de s’adapter. D’où l’appartenance commune de la non-rétroactivité et de la nécessité d’un régime transitoire au principe de protection de la confiance. Ces solutions, applicables en droit constitutionnel allemand à la législation, sont naturellement transposables à l’activité de l’administration ou des juridictions. De façon plus générale, s’agissant des dernières composantes évoquées de la notion de sécurité juridique, on peut encore parler d’un principe de stabilité (Beständigkeit) du droit, qui vise à protéger la confiance du citoyen envers le régime juridique, qu’il soit législatif ou réglementaire.

5 – Sécurité juridique versus souveraineté

L’interprétation par le Conseil d’Etat de la notion de sécurité juridique apparaît donc, répétons-le, comme une transposition partielle de l’idée originelle. Il est même loisible d’évoquer une dénaturation du principe, du fait du découplage des notions de sécurité juridique et de confiance légitime. Peut-on en effet concevoir un principe de sécurité juridique purement objectif, indépendant de toute appréhension par les sujets de droit ?

Le principe de sécurité juridique se heurte au poids de la tradition jurisprudentielle. La position initiale du Conseil d’Etat se trouve en effet à l’opposé du concept de sécurité juridique. Cela tient d’abord à l’idée de souveraineté du législateur, qui s’exprime à travers la notion de légalité et le principe dit de la « loi-écran ». Le Conseil d’Etat se définit comme appliquant la loi, ce qui lui interdit d’en juger. En ce qui concerne l’autorité administrative, l’obstacle au principe de sécurité juridique consiste en la liberté admise au profit de l’autorité administrative pour modifier ses propres normes (CE Sect., 27 janvier 1961, Vannier, Rec. 60, concl. Kahn).

La notion de sécurité juridique ne fait donc pas, dans la tradition juridique, l’objet d’un consensus. Le conflit oppose en fait sécurité et souveraineté. La notion de sécurité juridique s’entend comme une restriction du pouvoir de l’autorité alors que la souveraineté signifie une maximisation des compétences au service de la poursuite du bien commun. Cette opposition fait partie de la tradition juridique européenne.

En pratique, on n’aboutit jamais à une garantie univoque de la sécurité juridique. Dans la solution allemande, la sécurité juridique cohabite avec des ilots de souveraineté, désignés par la notion de « fondements contraignants d’intérêt général ». Dans la solution française, la situation est symétriquement inverse. La souveraineté demeure le principe dominant, avec des restrictions correspondant à des applications partielles du principe de sécurité juridique.

Dans la tradition de la souveraineté celle-ci s’entend comme une garantie de l’intérêt général. Mais cet argument n’est nullement probant dans la mesure où le principe de sécurité juridique peut également s’interpréter comme une forme de protection de l’intérêt général. D’où la nécessité d’avancer plus loin dans l’analyse des éléments sous-jacents à l’opposition entre sécurité et souveraineté.

D’un point de vue historique, la notion de souveraineté ne se trouve pas en contradiction vis-à-vis de la sécurité. Elle émerge aux XVIe et XVIIe siècles dans un contexte de guerres civiles européennes et s’entend comme un remède à l’instabilité politique (Bodin et Hobbes). Elle vise à placer l’Etat au-dessus de ses concurrents politiques, notamment l’Eglise, les pouvoirs locaux et les autorités féodales. D’un point de vue juridique, elle désigne le fait que l’Etat ne se trouve pas lié par ses propres engagements. On peut parler d’une « décontractualisation », d’un « asymétrisation » de la relation politique. L’Etat oblige sans s’engager lui-même.

L’édit de Nantes (1598) témoigne du maintien de la relation politique traditionnelle. Il relève plus d’une relation contractuelle que d’un acte de souveraineté, il s’apparente encore au traité plus qu’à la loi. L’instauration de la souveraineté étatique peut être illustrée par les étapes de la révocation de cet édit, par l’interdiction des places fortes en 1629, puis l’abrogation stricto sensu en 1685. La souveraineté s’entend donc d’abord comme expression d’une stabilisation politique, mais elle se trouve ensuite associée à l’idée d’arbitraire. C’est alors que réapparaît, avec la philosophie des Lumières, l’idée d’obligations imposées à l’Etat. La dimension juridique de cette thématique s’exprime avec le fameux essai de Cesare Beccaria Des délits et des peines de 1764.

Les thèses de Beccaria seront décisives pour la formulation de la théorie de la non-rétroactivité en droit. Le principe est résumé dans la lettre de Thomas Jefferson à Isaac McPherson du 13 août 1813, couramment citée dans la littérature anglo-saxonne sur le sujet : « The sentiment that ex post facto laws are against natural right is so strong in the United States, that few, if any, of the State constitutions have failed to proscribe them. The federal constitution indeed interdicts them in criminal cases only; but they are equally unjust in civil as in criminal cases, and the omission of a caution which would have been right, does not justify the doing what is wrong. »

6 – Sens économique du principe de sécurité juridique

La notion de souveraineté relève primitivement du registre politique. Elle représente une concentration du pouvoir. Cette concentration implique des effets au plan temporel autant que spatial. D’un point de vue spatial, la souveraineté tend à la centralisation. D’un point de vue temporel, elle entraîne une émancipation du présent vis-à-vis du passé et de l’avenir. En ce sens la souveraineté s’oppose à la contrainte juridique, c’est-à-dire à la notion de règle de droit. Elle repose sur une asymétrie fondamentale du pouvoir, qui vise à neutraliser l’idée même de règle. Sa fonction est de desserrer l’étau de la contrainte juridique. Il existe donc une tension entre le thème de la souveraineté et l’idée de droit.

La jurisprudence évoquée au début implique la triple relation entre politique, droit et économie. Si la politique implique la relation de pouvoir et son « asymétrisation » à travers la souveraineté, le droit suppose une stabilisation tendancielle des relations à travers des règles. La question se pose de la relation de l’économie vis-à-vis de ces deux domaines. Un acquis de l’évolution des conceptions économiques tient à l’idée du caractère économiquement fructueux de la soumission de l’économie à des règles. La première formulation s’exprime en matière de fiscalité chez Adam Smith.

Parmi les quatre principes de fiscalité formulés par Adam Smith, la règle de certitude est exprimée de la façon suivante : « The tax which each individual is bound to pay ought to be certain, and not arbitrary. The time of payment, the manner of payment, the quantity to be paid, ought all to be clear and plain to the contributor, and to every other person. » Il est très significatif que ce second principe de fiscalité d’Adam Smith, après la règle d’égalité, étende à la fiscalité l’idée d’une légalité des délits et des peines qu’on trouve chez Beccaria. On ne peut être taxé, selon Adam Smith, qu’en vertu de règles préexistantes.

Mais là où la théorie pénaliste de Beccaria se fonde sur un socle d’idées éthiques encore indistinctes, Adam Smith fournit une explication économique rationnelle à l’idée d’une sécurité juridique. Il s’agit de permettre au contribuable d’intégrer le système fiscal à ses plans pour l’avenir, de sorte qu’il ne soit pas obligé, par exemple, de thésauriser en vue de prélèvements imprévisibles. La soumission de la fiscalité au droit implique de rendre l’imposition susceptible d’anticipation. Il n’est cependant pas ici question d’un simple respect de la justice naturelle, mais bien d’efficacité économique. L’arbitraire fiscal perturbe les anticipations des agents économiques et les oblige à des comportements dont l’irrationalité reproduit l’irrationalité économique de la souveraineté.

D’un point de vue économique, la sécurité juridique n’apparaît plus comme extérieure mais bien comme un produit de la dynamique interne de l’économie. Le principe juridique n’a pas besoin de sources extérieures, il se justifie en lui-même. Il est le résultat d’une aspiration des agents économiques eux-mêmes dans leur propension à se projeter vers l’avenir par des anticipations et des plans. En d’autres termes, l’économie comme système social implique une recherche endogène de stabilité et se trouve dans cette mesure en contradiction avec la logique politique de concentration du pouvoir.

 7 – Sécurité, règles et ordre économique

Si l’on identifie l’économie à la question du bien-être matériel, on conçoit que son problème central réside dans la question des anticipations. La pénurie est la menace qui fonde l’économie comme système d’anticipations. La pénurie peut nécessiter le stockage, la thésaurisation. Mais ces comportements deviennent irrationnels si l’on peut légitimement prévoir que la pénurie ne se produira pas. La sécurité ne s’analyse donc pas seulement comme garantie contre la pénurie mais également comme stabilité des règles permettant d’anticiper la pénurie.

Dans le cas commenté, on n’a pas affaire à la dimension dramatique d’une pénurie. Mais les entreprises distributrices d’énergie voient perturbées leurs anticipations par le maintien imprévisible de tarifs inférieurs au coût de revient de l’opérateur dominant sur le marché. Elles se heurtent non seulement au dumping mais de surcroît à la contingence des règles. L’économie est ainsi sujette à des anticipations qui peuvent se trouver perturbées par la décision politique. La règle de droit vient en ce sens limiter la propension déstabilisatrice de la décision politique.

L’exemple en cause illustre donc la fonction du droit dans la relation entre politique et économie. Le droit constitue un cadre de règles permettant l’anticipation. Il ne s’agit pas du droit en un sens purement formel. En ce dernier sens, le droit peut aussi bien contribuer à une déstabilisation, dans la mesure où il donne une compétence de décision à l’autorité politique. Dans l’affaire commentée le juge fait cependant prévaloir la règle matérielle de sécurité juridique sur le principe formel de la compétence. C’est donc le droit au sens matériel, comme système de règles, qui remplit un rôle stabilisateur. Le refus du principe de sécurité juridique pourrait toutefois permettre aux agents économiques d’anticiper l’instabilité. Ils sauraient désormais qu’ils ne peuvent se fier à la réglementation en vigueur. La fonction stabilisatrice du droit resterait donc remplie par défaut.

On constate donc que la notion de sécurité juridique ne représente pas un principe accessoire dans le système juridique mais l’expression même du système, notamment dans sa relation à l’économie. La sécurité juridique signifie la stabilité de la règle de droit. Cette stabilité est certes relative puisque rien en ce monde n’échappe au changement. La stabilité est pourtant une propriété tendancielle de la règle juridique. La règle juridique vaut pour un temps indéterminé, c’est précisément pourquoi elle doit préciser, le cas échéant, qu’elle ne comporte qu’un caractère transitoire.

En ce sens la notion de sécurité juridique exprime la fonction stabilisatrice du droit comme système de règles. Cela explique la place du droit dans l’économie, le fait que par sa fonction stabilisatrice le droit vient répondre à une propension particulière de l’économie comme système. C’est ainsi que le droit fournit un cadre à l’économie, par exemple à travers les principes de la propriété ou du contrat. Le droit fournit la structure permettant à l’économie de construire ses anticipations.

La fonction exercée par le droit dans l’économie explique des thématiques plus singulières du droit économique, comme l’idée que par-delà la diversité des systèmes économiques, ceux-ci tendent à se structurer sous la forme d’ordres économiques. La notion d’ordre économique exprime l’idée que tout système économique s’organise autour d’une structure juridique. C’est ainsi la tendance anticipatrice de l’économie qui suscite la formulation de règles puis d’ordres, c’est-à-dire de systèmes de règles.

8 – Sécurité juridique et constitution économique

On désigne par la notion de constitution économique le cadre juridique général de l’économie. Les développements précédents postulent que la sécurité juridique correspond à un besoin de l’économie. Celui-ci s’exprime plus généralement à travers une attente de règles juridiques. Lorsqu’on a affaire à une structure de règles stable et générale on parlera d’ordre économique ou de constitution économique.

La notion de sécurité juridique correspond étroitement à une économie décentralisée où les règles communes sont un instrument de coordination des anticipations. Une économie planifiée ou étroitement dirigée n’exige pas de sécurité juridique dans la mesure où la coordination de l’économie n’est plus le fait de règles, mais de simples décisions répercutées du sommet à la base. Néanmoins, comme il a été vu, la soumission de l’économie à des décisions centrales est un principe organisateur qui permet l’anticipation, ne serait-ce que l’anticipation de l’imprévisibilité de la décision.

La constitution économique n’est pas nécessairement étatique. En l’absence d’Etat l’économie est susceptible de forger son propre cadre juridique. Cela se constate dans les économies pré-étatiques, où la structure juridique est généralement coutumière, ce qui témoigne de la propension de l’économie à générer son propre cadre juridique, c’est-à-dire à se stabiliser à partir d’une structure de règles. Le droit interne des cartels a été analysé comme correspondant à ce type de phénomènes par les ordolibéraux. Ils ont à ce propos forgé le concept de « droit auto-créé de l’économie ». Selon ce courant de pensée, la liberté laissée aux cartels provoquait la production d’un droit propre aux cartels, régissant les obligations imposées à leurs membres. Ce droit économique des cartels venait, selon les ordolibéraux, concurrencer le droit économique étatique, et entraînait la prédominance d’intérêts privés sur l’intérêt général.

La notion de neutralité économique de la constitution désigne le refus par la constitution étatique d’établir un cadre juridique contraignant pour l’économie. On aboutit dans cette situation à une instabilité de l’ordre économique, qui peut fluctuer entre plusieurs formes d’ordres. Ici la fonction constituante est déléguée à un niveau inférieur, législatif ou administratif. Cette labilité du cadre juridique de l’économie caractérise la constitution économique de la France, qui a pu osciller entre des phases de collectivisation (nationalisations) et de privatisation brutales, résultant de la contingence des alternances économiques. On peut poser l’hypothèse que ce type d’instabilité est préjudiciable à l’économie.

L’affaire commentée témoigne à un niveau plus élémentaire de ce type de phénomène. L’autorité administrative agit comme autorité souveraine au plan économique, susceptible de modifier les règles du jeu économique au gré de ses objectifs. Le principe de sécurité juridique lui est opposé par la haute juridiction administrative en tant que principe d’une stabilisation a minima. Ce cas montre cependant combien la culture gouvernementale reste imprégnée de l’idée d’une administration souveraine de l’économie.

Indications bibliographiques :

Sur la notion de confiance, voir Hugues Rabault, « La confiance comme mécanisme social et l’approche fonctionnaliste du droit », Droit et Société, n° 67, 2007, p. 741-758, à propos, notamment, de Niklas Luhmann, La confiance. Un mécanisme de réduction de la complexité sociale (1968), Paris : Economica, 2006 : https://www.cairn.info/revue-droit-et-societe-2007-3-page-741.htm republié in Hugues Rabault, Un monde sans réalité ? En compagnie de Niklas Luhmann : épistémologie, politique et droit, Québec : Presses de l’Université Laval, 2012, p. 263-293. Voir spécialement p. 272-281 (II et III).

Sur la notion juridico-économique de règles du jeu théorisée par les ordolibéraux allemands, voir Julien Walther, « Prométhée enchaîné ou la puissance maîtrisée. Le ‘lien génétique’ entre droit privé et concurrence dans l’œuvre de Franz Böhm (1895-1977) », in : Hugues Rabault (direction), L’ordolibéralisme, aux origines de l’Ecole de Fribourg-en-Brisgau, Paris : L’Harmattan, 2016, p. 95-126.

Sur la notion de constitution économique, voir Hugues Rabault, « Naissance de la notion ordolibérale de ‘constitution économique’ », in : Id., L’ordolibéralisme, aux origines de l’Ecole de Fribourg-en-Brisgau, op. cit., p. 189-210 ; Id., « L’idée de ‘constitution économique’ chez Walter Eucken », ibid., p. 51-94. Voir encore Id., « La constitution économique de la France », Revue française de droit constitutionnel, n° 44, 2000, p. 707-745.

Sur la distinction entre structuration et administration de l’économie, voir Hugues Rabault, « Droit et économie en Allemagne », Droit et Société, n° 41, 1999, p. 151-161 [http://www.persee.fr/doc/dreso_0769-3362_1999_num_41_1_1759].

 

 

Conseil d’État

N° 383722

ECLI:FR:CECHR:2016:383722.20160615

Publié au recueil Lebon

9ème et 10ème chambres réunies

  1. Bastien Lignereux, rapporteur

Mme Emilie Bokdam-Tognetti, rapporteur public

SCP NICOLAY, DE LANOUVELLE, HANNOTIN, avocat(s)

lecture du mercredi 15 juin 2016

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

Vu la procédure suivante :

Par une requête, un mémoire en réplique et un nouveau mémoire, enregistrés le 14 août 2014 et les 31 juillet et 6 août 2015 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, l’Association nationale des opérateurs détaillants en énergie (ANODE) demande au Conseil d’Etat :

 1°) d’annuler pour excès de pouvoir l’arrêté du 28 juillet 2014 du ministre de l’écologie, du développement durable et de l’énergie et du ministre de l’économie, du redressement productif et du numérique, modifiant l’arrêté du 26 juillet 2013 relatif aux tarifs réglementés de vente de l’électricité ;

 2°) d’enjoindre aux auteurs de cet arrêté de prendre un nouvel arrêté fixant à titre rétroactif, du 1er août au 31 octobre 2014, des tarifs réglementés de vente de l’électricité conformes au droit applicable ;

 3°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

 Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

– le code de l’énergie ;

– la loi n° 2010-1488 du 7 décembre 2010 ;

– le décret n° 2009-975 du 12 août 2009 ;

– l’arrêté du 26 juillet 2013 relatif aux tarifs réglementés de vente de l’électricité ;

– l’arrêté du 28 juillet 2014 relatif aux tarifs réglementés de vente de l’électricité pour la période comprise entre le 23 juillet 2012 et le 31 juillet 2013 ;

– le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

– le rapport de M. Bastien Lignereux, auditeur,

– les conclusions de Mme Emilie Bokdam-Tognetti, rapporteur public ;

 La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle, Hannotin, avocat de l’Association nationale des opérateurs détaillants en énergie (ANODE) ;

  1. Considérant qu’aux termes de l’article L. 337-5 du code de l’énergie, dans sa rédaction applicable à la date de l’arrêté attaqué : “ Les tarifs réglementés de vente d’électricité sont définis en fonction de catégories fondées sur les caractéristiques intrinsèques des fournitures, en fonction des coûts liés à ces fournitures. “ ; qu’aux termes du premier alinéa de l’article L. 337-6, dans sa rédaction applicable à la même date : “ Dans un délai s’achevant au plus tard le 31 décembre 2015, les tarifs réglementés de vente d’électricité sont progressivement établis en tenant compte de l’addition du prix d’accès régulé à l’électricité nucléaire historique, du coût du complément à la fourniture d’électricité qui inclut la garantie de capacité, des coûts d’acheminement de l’électricité et des coûts de commercialisation ainsi que d’une rémunération normale. “ ; qu’enfin, aux termes de l’article 3 du décret du 12 août 2009 relatif aux tarifs réglementés de vente de l’électricité, dans sa rédaction alors applicable : “ La part fixe et la part proportionnelle de chaque option ou version tarifaire sont chacune l’addition d’une part correspondant à l’acheminement et d’une part correspondant à la fourniture qui sont établies de manière à couvrir les coûts de production, les coûts d’approvisionnement, les coûts d’utilisation des réseaux publics de transport et de distribution et les coûts de commercialisation, que supportent pour fournir leurs clients Electricité de France et les distributeurs non nationalisés (…), ainsi qu’une marge raisonnable. (…) “ ;
  1. Considérant que, pour l’application de ces dispositions, il appartient aux ministres compétents, pour chaque tarif, premièrement, de permettre au moins la couverture des coûts moyens complets des opérateurs afférents à la fourniture de l’électricité à ce tarif, deuxièmement, de prendre en compte une estimation de l’évolution de ces coûts sur la période tarifaire à venir et, enfin, d’ajuster le tarif par une modulation dite de “ rattrapage “ s’ils constatent qu’un écart significatif s’est produit entre les coûts constatés et ce tarif, du fait d’une surévaluation ou d’une sous-évaluation de ce dernier, au moins au cours de la période tarifaire écoulée ;
  1. Considérant que les ministres chargés de l’économie et de l’énergie ont fixé, par un arrêté du 26 juillet 2013, qui n’a fait l’objet d’aucun recours contentieux, les barèmes des tarifs réglementés “ bleus “, “ jaunes “ et “ verts “ de vente de l’électricité applicables à compter du 1er août 2013 ; que, pour les tarifs “ bleus “, l’arrêté a opéré une hausse moyenne de 5 % à compter de cette même date ; que, dans le but de compenser l’insuffisance de cette hausse par rapport aux exigences mentionnées au point 2 ci-dessus, outre la fixation des tarifs applicables à compter du 1er août 2013, l’arrêté du 26 juillet 2013 disposait, en son article 6, que : “ (…) Les barèmes du Tarif Bleu, tels qu’annexés, sont augmentés de 5 % en moyenne à compter du 1er août 2014. Ce niveau sera ajusté en fonction de l’évolution effective des coûts sur la période tarifaire concernée “ ; que, par un arrêté du 28 juillet 2014, entré en vigueur le 1er août 2014 et dont l’association nationale des opérateurs détaillants en énergie (ANODE) demande l’annulation pour excès de pouvoir, les ministres ont abrogé ces dernières dispositions ;

Sur la fin de non-recevoir opposée par le ministre chargé de l’économie :

  1. Considérant que, en vertu des dispositions de l’arrêté du 26 juillet 2013 abrogées par l’arrêté attaqué, citées au point 3, les ministres chargés de l’économie et de l’énergie devraient adopter, avant le 1er août 2014, un nouvel arrêté fixant les tarifs réglementés “ bleus “ applicables à compter de cette date ; que, contrairement à ce que soutient le ministre chargé de l’économie, ces dispositions n’étaient pas dépourvues d’effet normatif ; que le ministre ne saurait soutenir que l’association requérante n’est pas recevable à demander l’annulation pour excès de pouvoir de l’arrêté par lequel elles ont été abrogées au motif qu’il ne ferait pas grief ;

Sur la légalité de l’arrêté attaqué :

  1. Considérant qu’ainsi qu’il a été dit au point précédent, en vertu des dispositions de l’article 6 de l’arrêté du 26 juillet 2013 les ministres chargés de l’économie et de l’énergie devraient adopter un nouvel arrêté fixant les tarifs réglementés “ bleus “ applicables à compter du 1er août 2014 ; que cet arrêté devait prévoir une évolution de ces tarifs conforme aux principes énoncés au point 2 ; que, dans l’hypothèse où l’application de ces principes aurait conduit à une hausse moyenne des tarifs “ bleus “ inférieure à 5 %, l’arrêté du 26 juillet 2013 imposait de fixer le niveau de cette hausse, en moyenne pour l’ensemble des tarifs “ bleus “, à 5 % ; que l’arrêté attaqué abroge ces dispositions trois jours seulement avant le 1er août, à une date où les fournisseurs d’électricité avaient pu déjà anticiper pleinement les effets de leur mise en oeuvre ; que, dans ces circonstances particulières, et compte tenu de l’importance du niveau des tarifs réglementés “ bleus “ pour l’activité des fournisseurs d’électricité et le contenu des offres qu’ils proposent, l’arrêté attaqué a été pris en méconnaissance du principe de sécurité juridique, alors même qu’un communiqué de presse du 19 juin 2014 en a annoncé le principe ; que, par suite et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens de la requête, cet arrêté doit être annulé ;

Sur les conclusions aux fins d’injonction :

  1. Considérant qu’aux termes de l’article L. 911-1 du code de justice administrative : “ Lorsque sa décision implique nécessairement qu’une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d’un service public prenne une mesure d’exécution dans un sens déterminé, la juridiction, saisie de conclusions en ce sens, prescrit, par la même décision, cette mesure assortie, le cas échéant, d’un délai d’exécution. “ ;
  1. Considérant que l’ANODE demande au Conseil d’Etat d’enjoindre aux ministres chargés de l’économie et de l’énergie de prendre un arrêté fixant, à titre rétroactif, les tarifs réglementés de vente de l’électricité “ bleus “ applicables du 1er août 2014 au 31 octobre 2014, veille de la date d’entrée en vigueur de l’arrêté tarifaire du 30 octobre 2014 ; que la présente décision implique nécessairement de faire droit à cette demande ; qu’il résulte de ce qui a été dit au point 5 ci-dessus que les ministres devront, dans la détermination de ces tarifs, permettre au moins la couverture des coûts moyens complets supportés par les fournisseurs historiques à la date du 1er août 2014, prendre en compte l’estimation de l’évolution de ces coûts sur la période tarifaire en cause et, enfin, ajuster les tarifs au titre de la modulation dite de “ rattrapage “ ; que, s’agissant de cette dernière, eu égard à la durée d’application de cet arrêté rétroactif, il n’appartient aux ministres de faire porter sur la période en cause que le quart de la sous-évaluation des tarifs “ bleus “ constatée au titre de la période tarifaire précédente, ouverte par l’arrêté tarifaire du 26 juillet 2013 ; que, dans l’hypothèse où l’application de ces principes conduirait à une hausse tarifaire moyenne inférieure à 5 %, les ministres devront fixer le niveau de cette hausse, en moyenne pour l’ensemble des tarifs “ bleus “, à 5 % ;

Sur les conclusions présentées au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

  1. Considérant qu’il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de l’Etat le versement d’une somme de 3 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

D E C I D E :

————–

Article 1er : L’arrêté du 28 juillet 2014 du ministre de l’écologie, du développement durable et de l’énergie et du ministre de l’économie, du redressement productif et du numérique, modifiant l’arrêté du 26 juillet 2013 relatif aux tarifs réglementés de vente de l’électricité, est annulé.

Article 2 : Il est enjoint au ministre de l’économie, de l’industrie et du numérique et à la ministre de l’environnement, de l’énergie et de la mer de prendre, dans un délai de trois mois à compter de la notification de la présente décision, un nouvel arrêté fixant les tarifs réglementés “ bleus “ de l’électricité pour la période comprise entre le 1er août 2014 et le 31 octobre 2014 conformément aux principes énoncés dans la présente décision.

Article 3 : L’Etat versera à l’Association nationale des opérateurs détaillants en énergie une somme de 3 500 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à l’Association nationale des opérateurs détaillants en énergie (ANODE) et au ministre de l’économie, de l’industrie et du numérique.

Copie en sera adressée pour information à la ministre de l’environnement, de l’énergie et de la mer et à la Commission de régulation de l’énergie.

Abstrats : 01-04-03-07 ACTES LÉGISLATIFS ET ADMINISTRATIFS. VALIDITÉ DES ACTES ADMINISTRATIFS – VIOLATION DIRECTE DE LA RÈGLE DE DROIT. PRINCIPES GÉNÉRAUX DU DROIT. PRINCIPES INTÉRESSANT L’ACTION ADMINISTRATIVE. – PRINCIPE DE SÉCURITÉ JURIDIQUE – MÉCONNAISSANCE – ABROGATION DES DISPOSITIONS DONT DEVAIT RÉSULTER UNE HAUSSE DE TARIFS RÉGLEMENTÉS DE VENTE DE L’ÉLECTRICITÉ TROIS JOURS AVANT LA HAUSSE PRÉVUE.

29-06-02-005 ENERGIE. MARCHÉ DE L’ÉNERGIE. TARIFICATION. – ABROGATION DES DISPOSITIONS DONT DEVAIT RÉSULTER UNE HAUSSE DE TARIFS RÉGLEMENTÉS DE VENTE DE L’ÉLECTRICITÉ TROIS JOURS AVANT LA HAUSSE PRÉVUE – MÉCONNAISSANCE DU PRINCIPE DE SÉCURITÉ JURIDIQUE – EXISTENCE.

Résumé : 01-04-03-07 En vertu des dispositions de l’article 6 de l’arrêté du 26 juillet 2013 relatif aux tarifs réglementés de vente de l’électricité, les ministres chargés de l’économie et de l’énergie devaient adopter un nouvel arrêté fixant les tarifs réglementés bleus applicables à compter du 1er août 2014. Cet arrêté devait prévoir une évolution de ces tarifs conforme aux principes découlant des articles L. 337-5 et L. 337-6 du code de l’énergie et de l’article 3 du décret n° 2009-975 du 12 août 2009. Dans l’hypothèse où l’application de ces principes aurait conduit à une hausse moyenne des tarifs bleus inférieure à 5 %, l’arrêté du 26 juillet 2013 imposait de fixer le niveau de cette hausse, en moyenne pour l’ensemble des tarifs bleus, à 5 %.,,,L’arrêté du 28 juillet 2014 a abrogé ces dispositions trois jours seulement avant le 1er août, à une date où les fournisseurs d’électricité avaient pu déjà anticiper pleinement les effets de leur mise en oeuvre. Dans ces circonstances particulières, et compte tenu de l’importance du niveau des tarifs réglementés bleus sur l’activité des fournisseurs d’électricité et le contenu des offres qu’ils proposent, cet arrêté du 28 juillet 2014 a été pris en méconnaissance du principe de sécurité juridique, alors même qu’un communiqué de presse du 19 juin 2014 en avait annoncé le principe.

29-06-02-005 En vertu des dispositions de l’article 6 de l’arrêté du 26 juillet 2013 relatif aux tarifs réglementés de vente de l’électricité, les ministres chargés de l’économie et de l’énergie devaient adopter un nouvel arrêté fixant les tarifs réglementés bleus applicables à compter du 1er août 2014. Cet arrêté devait prévoir une évolution de ces tarifs conforme aux principes découlant des articles L. 337-5 et L. 337-6 du code de l’énergie et de l’article 3 du décret n° 2009-975 du 12 août 2009. Dans l’hypothèse où l’application de ces principes aurait conduit à une hausse moyenne des tarifs bleus inférieure à 5 %, l’arrêté du 26 juillet 2013 imposait de fixer le niveau de cette hausse, en moyenne pour l’ensemble des tarifs bleus, à 5 %.,,,L’arrêté du 28 juillet 2014 a abrogé ces dispositions trois jours seulement avant le 1er août, à une date où les fournisseurs d’électricité avaient pu déjà anticiper pleinement les effets de leur mise en oeuvre. Dans ces circonstances particulières, et compte tenu de l’importance du niveau des tarifs réglementés bleus sur l’activité des fournisseurs d’électricité et le contenu des offres qu’ils proposent, cet arrêté du 28 juillet 2014 a été pris en méconnaissance du principe de sécurité juridique, alors même qu’un communiqué de presse du 19 juin 2014 en avait annoncé le principe.

 

 

 

 

 

 

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